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Arbeitsrecht

Arbeitsrecht – Schauspieler dürfen häufig befristet werden (BAG, Urt. v. 30.08.2017 – 7 AZR 864/15)

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Befristungen, die insgesamt länger als 2 Jahre andauern, können nach dem Teilzeit-und Befristungsgesetzes (TzBfG) etwa dann durch einen sachlichen Grund gerechtfertigt sein, wenn gemäß § 14 Abs.1 Nr.4 TzBfG die Eigenart der Arbeitsleistung hierfür verantwortlich ist.

Bei Verträgen mit Künstlern etwa wurde dieser Befristungsgrund anerkannt. Die Notwendigkeit der Veränderungsmöglichkeit bei der Programmgestaltung erfordere eine personelle Flexibilität. Die Befristung nach § 14 Abs.1 Nr.4 TzBfG ermögliche damit auch die Realisierung der Kunstfreiheit.

Nunmehr hatte das Bundesarbeitsgericht das Arbeitsverhältnis des Schauspielers zu überprüfen, der in der vom ZDF ausgestrahlten und im Auftrag des Fernsehsenders produzierten Krimiserie „Der Alte“ 18 Jahre lang den Kommissar „Axel Richter“ dargestellt hatte (BAG, Urt. v. 30.08.2017 – 7 AZR 864/15). Es wurden dabei immer nur Verträge abgeschlossen, die sich auf einzelne Folgen oder auf die in einem Kalenderjahr produzierten Folgen bezogen. Zuletzt wurde dem Schauspieler mitgeteilt, dass die Produktion mit ihm nicht fortgesetzt werde. Hiergegen klagte der Schauspieler und berief sich darauf, dass kein Sachgrund vorliege und auch eine unzulässig häufige Befristung, sogenannte Kettenbefristung, vorliege.

Alle Instanzen wiesen die Klage ab. Die Notwendigkeit eines Senders, eine bestimmte Rolle neu besetzen zu können, überwiege das Interesse des Arbeitnehmers an dem Erhalt seines Arbeitsplatzes. Die Befristung war daher gerechtfertigt.

In der Pressemitteilung des BAG vom 30.08.2017 hießt es hierzu:

Durch den in § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 TzBfG geregelten Sachgrund soll die Befristung von Arbeitsverhältnissen ua. in dem durch die Kunstfreiheit (Art. 5 Abs. 3 GG) geprägten Gestaltungsinteresse des Arbeitgebers ermöglicht werden. Bei der gebotenen verfassungskonformen Auslegung und Anwendung des Sachgrunds in § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 TzBfG darf aber nicht allein die Kunstfreiheit Beachtung finden. Vielmehr ist auch dem nach Art. 12 Abs. 1 GG zu gewährleistenden Mindestbestandsschutz des künstlerisch tätigen Arbeitnehmers Rechnung zu tragen. Dies gebietet eine Abwägung der beiderseitigen Belange, bei der auch das Bestandsschutzinteresse des Arbeitnehmers angemessen Berücksichtigung finden muss. Die Interessenabwägung ist Bestandteil der Sachgrundprüfung nach § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 TzBfG.

Die Befristungskontrollklage hatte danach keinen Erfolg. Die Entscheidung der Beklagten, die Rolle des Klägers nur befristet zu besetzen, beruht auf künstlerischen Erwägungen, die von der Beklagten umgesetzt wurden. Die langjährige Beschäftigung des Klägers in der Rolle des Kommissars „Axel Richter“ in der Krimiserie „Der Alte“ überwiegt nicht das Interesse an einer kurzfristig möglichen Fortentwicklung des Formats durch die Streichung der vom Kläger bekleideten, im Kernbereich des künstlerischen Konzepts liegenden und die Serie mitprägenden Rolle.

Autor: Rechtsanwalt Tobias Michael

Arbeitsrecht – Pfändbarkeit von Zulagen (BAG, Urt. v. 23.8.2017 – 10 AZR 850/16)

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Für die Arbeit zu bestimmten Zeiten, wie etwa am Wochenende, Feiertagen und in der Nacht werden zum Teil besondere Zuschläge geleistet. Für die Nachtarbeit sieht das Arbeitszeitgesetz in § 6 Abs.5 eine Pflicht zur Zahlung eines „angemessenen Zuschlags“ vor. Arbeitsvertraglich oder tarifvertraglich werden Zuschläge auch häufig für Wochenend-, Feiertags-, Schicht- und sogenannte Vorfestarbeit gezahlt. Fraglich war bislang, welche dieser Zulagen einer möglichen Pfändung unterliegen.

In § 850a Nr.3 der Zivilprozessordnung (ZPO) hat der Gesetzgeber festgelegt, dass Erschwerniszulagen im „Rahmen des Üblichen“ pfändungsfrei sind.  Das Bundesarbeitsgericht hat nunmehr entschieden, dass Sonntags-, Feiertags- und Nachtarbeitszulagen Erschwerniszulagen sind und damit nicht gepfändet werden dürfen, wenn diese im Rahmen des Üblichen geleistet werden (BAG, Urt. v. 23.8.2017 – 10 AZR 850/16). Für die Frage der Üblichkeit könne § 3b des Einkommensteuergesetzes herangezogen werden, der die Steuerfreiheit dieser Zuschläge regelt.

Da der Gesetzgeber im Arbeitszeitgesetz allerdings die Schicht-, Samstags- und Vorfestarbeit nicht besonders schütze, seien diese Zuschläge nicht von einer Pfändung ausgenommen. Zwar diene die Regelung des § 850a Nr.3 ZPO dem Schuldnerschutz, allerdings seien auch die Gläubigerinteressen am Zugriff auf das Vermögen des Arbeitnehmers zu berücksichtigen.

Hierzu das BAG in seiner Pressemitteilung vom 23.08.2017:

Eine entsprechende gesetzgeberische Wertung gibt es für Schicht-, Samstags- und Vorfestarbeit hingegen nicht. Zudem ist zu berücksichtigen, dass die Sonderregelung des § 850a ZPO zwar dem Schuldnerschutz dient und diesem einen größeren Teil seines Nettoeinkommens als unpfändbar belassen will. Angesichts der ebenso in den Blick zu nehmenden Gläubigerinteressen bedarf die in § 850a Nr. 3 ZPO geregelte Unpfändbarkeit von Erschwerniszulagen aber einer sachlichen Begrenzung.

Der Rechtsstreit wurde zur weiteren Sachaufklärung an das Landesarbeitsgericht zurückverwiesen.

Autor: Rechtsanwalt Tobias Michael

Arbeitsrecht – Anschlussverbot bei vorherigem Arbeitgeber (LAG LSA, Urt. v. 29.05.2017 – 6 Sa 405/15)

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Gemäß § 14 Abs.2 Teilzeit-und Befristungsgesetz (TzBfG) darf eine Befristung bei demselben Arbeitgeber ohne einen zulässigen Sachgrund nicht erfolgen, wenn mit diesem zuvor ein befristetes oder unbefristetes Arbeitsverhältnis bestanden hat. Ob dies zeitlich unbeschränkt gilt, ist höchst umstritten.

Vor kurzem entschied das Landesarbeitsgericht Sachsen-Anhalt in einem Fall über die Frage, wie viel Zeit zwischen zwei Beschäftigungsverhältnissen bei demselben Arbeitgeber liegen darf, damit das sogenannte Anschlussverbot des § 14 Abs.2 TzBfG nicht dazu führt, dass aus dem eigentlich befristeten Beschäftigungsverhältnis ein unbefristetes wird (LAG LSA, Urt. v. 29.05.2017 – 6 Sa 405/15). Geklagt hatte ein Arbeitnehmer, der bei demselben Arbeitgeber zunächst vom 01.08.2007 – 31.07.2009 und dann noch einmal ab dem 01.09.2013 bis 31.08.2015 ohne Sachgrund beschäftigt wurde.

Nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts (BAG) hätte der Arbeitgeber nochmals ohne Sachgrund befristen können, da nach dem BAG ein Anschlussverbot nicht unbeschränkt gilt, sondern nur für einen Zeitraum von 3 Jahren zwischen den Beschäftigungsverhältnissen. Dieser Rechtsprechung schloss sich das LAG LSA nicht an und gab dem Kläger Recht. Hierzu das LAG:

Der Rechtswirksamkeit der mit Wirkung vom 01.03.2015 bis 31.08.2015 vereinbarten sachgrundlosen Befristung steht das Anschlussverbot des § 14 Abs. 2 Satz 2 TzBfG entgegen. Das Gericht vermag dem Auslegungsergebnis des Bundesarbeitsgerichts in Bezug auf die Norm des § 14 Abs. 2 Satz 2 TzBfG nicht zu folgen. Nach der hier vertretenen Rechtsauffassung (so u.a. LAG Baden-Württemberg 16.11.2016 – 17a Sa 14/16 Rnr. 25 ff.) ist § 14 Abs. 2 Satz 2 TzBfG dahingehend auszulegen, dass eine sachgrundlose Befristung auch dann ausscheidet, wenn das Ende eines zwischen den Parteien vorangegangenen Arbeitsverhältnisses bereits mehr als 3 Jahre zurückliegt.

Mit Hinweis auf die starke Kritik an dem Urteil des BAG und andere hiervon abweichende Entscheidungen versagte das LAG dem Arbeitgeber auch ein berufen auf Vertrauensschutz in die Rechtsprechung des BAG. Insoweit das LAG:

Die Beklagte kann sich im vorliegenden Fall nicht auf Vertrauensschutz berufen. Denn nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts besteht kein schutzwürdiges Vertrauen, wenn die fachgerichtliche Rechtsprechung, von der abgewichen werden soll, auf so erhebliche Kritik gestoßen ist, dass der unveränderte Fortbestand dieser Rechtsprechung nicht gesichert erscheinen konnte. Danach konnte die Beklagte bei Abschluss des streitgegenständlichen Arbeitsvertrages nicht mehr auf den Fortbestand der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts vertrauen. Bis zur Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts vom 06.11.2014 entsprach es in Rechtsprechung und Literatur herrschender Meinung, dass § 14 Abs. 2 Satz 2 TzBfG ein zeitlich unbeschränktes Anschlussverbot beinhaltet. Die Änderung der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts stieß auf deutliche Kritik im Schrifttum und in der Rechtsprechung (nähere Ausführungen hierzu siehe LAG Baden-Württemberg, aaO, Rnr. 39). Dies gilt umso mehr, wenn man berücksichtigt, dass auch Landesarbeitsgerichte der Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts teilweise nicht gefolgt sind (so LAG Baden-Württemberg 26.09.2013 – 6 Sa 28/13). Auch diese abweichende Entscheidung liegt zeitlich ebenso wie die Vorlageentscheidung des Arbeitsgerichts Braunschweig nach Art. 100 Abs. 1 Satz 1 GG durch dessen Beschluss vom 03. April 2014 (5 Ca 463/13) zeitlich vor der hier angegriffenen Befristung für die Zeit bis zum 31.08.2015 durch Änderungsvertrag vom 03.11.2014.

Die Revision zum BAG wurde zugelassen.

Autor: Rechtsanwalt Tobias Michael

Arbeitsrecht – Naschen (nicht) erlaubt (ArbG Mannheim, Az.10 Ca 50/17)

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Immer dann, wenn das Vertrauensverhältnis zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer betroffen ist, stellt sich die Frage, ob vor einer Kündigung noch eine Abmahnung auszusprechen ist oder dieses sensible Verhältnis derart gestört ist, dass eine sofortige Kündigung erfolgen darf. Schlagzeilen machte in diesem Zusammenhang der sogenannte Emmely-Fall. Dort wurde eine langjährige Kassiererin gekündigt, weil sie zwei liegengebliebene Pfandmarken im Wert von insgesamt 1,30 Euro gestohlen hatte. Das Bundesarbeitsgericht erklärte die Kündigung für unwirksam, da die Klägerin in den bisherigen 30 Jahren ohne Beanstandung gearbeitet hatte. Dies spreche derart für die Klägerin, dass die Interessenabwägung zu ihren Gunsten ausfallen musste (BAG, Urt. v. 10.06.2010 – 2 AZR 541/09).

In den Leitsätzen hierzu heisst es:

1. Rechtswidrige und vorsätzliche Handlungen des Arbeitnehmers, die sich unmittelbar gegen das Vermögen des Arbeitgebers richten, können auch dann ein wichtiger Grund zur außerordentlichen Kündigung sein, wenn die Pflichtverletzung Sachen von nur geringem Wert betrifft oder nur zu einem geringfügigen, möglicherweise gar keinem Schaden geführt hat.

2. Das Gesetz kennt auch im Zusammenhang mit strafbaren Handlungen des Arbeitnehmers keine absoluten Kündigungsgründe. Es bedarf stets einer umfassenden, auf den Einzelfall bezogenen Prüfung und Interessenabwägung dahingehend, ob dem Kündigenden die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses trotz der eingetretenen Vertrauensstörung – zumindest bis zum Ablauf der Kündigungsfrist – zumutbar ist oder nicht.

In einem aktuellen Prozess vor dem Arbeitsgericht Mannheim einigten sich Arbeitgeber und Arbeitnehmer im Rahmen des Kündigungsrechtsstreits darauf, dass aus der Kündigung eine Abmahnung wird. Die Kündigung war deswegen ausgesprochen worden, weil die Klägerin die Tafel Schokolade einer Kollegin gegessen und die Dienstwaschmaschine privat genutzt habe. Da für die Privatnutzung der Waschmaschine kein Verbot bestand und aufgrund der langen Beschäftigungszeit einigten sich die Parteien auf Vorschlag des Gerichts darauf, dass die Klägerin eine Abmahnung für den Verzehr der Schokolade akzeptiert und das Arbeitsverhältnis der Parteien fortbesteht (ArbG Mannheim, 10 Ca 50/17).

Autor: Rechtsanwalt Tobias Michael

Arbeitsrecht – Urteil in Reimform nicht angemessen (LAG Hamm, Urt. v. 21.2.2008 – 8 Sa 1736/07)

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Kommt es im Arbeitsverhältnis zum Streit, landet dieser nicht selten vor dem Arbeitsgericht. Wenn in einem Verfahren beide Seiten dem Gericht begründet haben, warum man berechtigt sei, etwas zu fordern oder hierzu gerade nicht berechtigt sei, trifft das Gericht eine Entscheidung. Der Richter ist nach dem Grundgesetz bei seiner Entscheidungsfindung nur an Recht und Gesetz gebunden. Spricht das Gericht ein Urteil, hat es bestimmte Verfahrensvorschriften zu beachten. Eine bestimmte Form der Urteilsabfassung ist jedoch nicht vorgeschrieben.

Diese Freiheit bei der Formulierung des Urteils führt allerdings nicht dazu, dass das Gericht persönlichen Eigenheiten „freien Lauf“ lassen darf (LAG Hamm, Urt. v. 21.2.2008 – 8 Sa 1736/07). In dem Verfahren hatte das LAG über eine Entscheidung des Arbeitsgerichts Detmold zu befinden, in welcher der Richter das Urteil in Reimform verfasst hatte (ArbG Detmold, Urt. v. 23.8.2007 – 3 Ca 842/07).

In dem fast vollständig in Reimform abgefassten Urteil hieß es u.a.: „Auch wenn’s der Klägerin missfällt: es gibt für sie kein Schmerzensgeld; denn der Beklagte durfte hier sich äußern, wie er’s tat. Dafür gilt dies hier nur in den Verfahren – sonst darf er auch nichts offenbaren.“

und weiter:

„Auch unbegründet – ohne Frage – ist hier die Unterlassungsklage. Die Klägerin hat nicht vorgetragen, dass der Beklagte sozusagen nun coram publico beschrieben was auf dem Hocker sie getrieben. Nur im Prozess hat er erklärt, was jetzt die Klägerin empört. Das durfte er – wie dargestellt, womit natürlich das entfällt, was letztlich Grund der Klage war:

die zu befürchtende Gefahr, dass der Beklagte überall herumerzählt den „Hockerfall“, bestrebt ist, unter allen Leuten was man ihm zutrug zu verbreiten.

Die Kosten, dies bleibt noch zu sagen; sind von der Klägerin zu tragen. (vgl. § 91 ZPO)

Der Streitwert war nach den Gesetzen (vgl. §§ 61 Abs. 1 ArbGG, 3 ZPO, 23 Abs. 3 RVG) – wie hier geschehen – festzusetzen.“

Das LAG sah zwar in der Reimform einen Verfahrensfehler; jedoch wirkte sich dieser in der Sache nicht aus und die Klage wurde abgewiesen.

Autor: Rechtsanwalt Tobias Michael

Arbeitsrecht – Diskriminierung eines GmbH – Geschäftsführers? (OLG Hamm, Urt. v. 19.06.2017 – 8 U 18/17)

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Streitigkeiten zwischen Arbeitgebern und Arbeitnehmern werden vor den Arbeitsgerichten verhandelt. Gemäß § 2 des Arbeitsgerichtsgesetzes (ArbGG) werden Streitigkeiten zwischen Arbeitnehmern und Arbeitgebern vor den Gerichten für Arbeitssachen verhandelt. § 5 Abs.1 S.3 ArbGG bestimmt, dass Organe juristischer Personen, also auch GmbH-Geschäftsführer nicht als Arbeitnehmer gelten. Streitigkeiten zwischen einem GmbH-Geschäftsführer und der GmbH werden daher grundsätzlich vor dem zuständigen Landgericht verhandelt.

Eine Ausnahme kann dann gegeben sein, wenn der Geschäftsführer derart in den Betrieb eingegliedert ist, dass er als weisungsgebundener Arbeitnehmer einzustufen ist. Je nach Vorliegen der Arbeitnehmereigenschaft kann auch das Allgemeine Gleichbehandlungsgesetz (AGG) ganz oder teilweise anzuwenden sein.

In einem aktuellen Fall war der klagende Geschäftsführer bis zum 31.08.2018 befristet eingestellt gewesen. In dem Dienstvertrag war vorgesehen, dass jeder der Vertragspartner den Vertrag bei Eintritt des Klägers in das 61. Lebensjahr kündigen könne. Von dieser Kündigungsmöglichkeit machte die beklagte GmbH Gebrauch. Der Geschäftsführer berief sich in seiner Klage unter anderem darauf, dass die Vertragsklausel gegen das AGG verstoße, wonach Diskriminierungen wegen des Alters verboten sind.

In § 1 des Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetzes (AGG) heißt es:

Ziel des Gesetzes ist, Benachteiligungen aus Gründen der Rasse oder wegen der ethnischen Herkunft, des Geschlechts, der Religion oder Weltanschauung, einer Behinderung, des Alters oder der sexuellen Identität zu verhindern oder zu beseitigen.

Das Gericht entschied, dass die Kündigung zulässig gewesen sei (OLG Hamm, Urt. v. 19.06.2017 – 8 U 18/17). Inwieweit das AGG hier Anwendung finde, ließ das Gericht offen. Denn in jedem Falle sei der Geschäftsführer dadurch ausreichend entschädigt, dass er sofort nach seinem Ausscheiden eine Betriebsrente bis zum Ende der Befristung erhalte. Gegen das Urteil hat der Kläger Revision vor dem Bundesgerichtshof eingelegt.

Autor: Rechtsanwalt Tobias Michael

Arbeitsrecht – Überwachung am PC mittels Keylogger (BAG, Urt. v. 27.7.2017 – 2 AZR 681/16)

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Zu der Überwachung von Beschäftigten am Arbeitsplatz macht § 32 Bundesdatenschutzgesetz besondere Vorgaben. Überwachungsmaßnahmen sind danach immer dann möglich, wenn der begründete Verdacht einer strafbaren Handlung oder anderen schweren Verfehlung zulasten des Arbeitgebers besteht und es kein milderes Mittel gibt, um den Sachverhalt aufzuklären.

Im Zusammenhang mit Videoüberwachung hatte das Bundesarbeitsgericht (BAG) bereits mehrfach zu entscheiden gehabt.so wurde etwa einer zu Unrecht observierten Arbeitnehmerin ein Schadensersatz wegen der Verletzung ihres Persönlichkeitsrechts zugesprochen (BAG, Urt. v. 19.2.2015 – 8 AZR 1007/13). In der Entscheidung des BAG, Urt.  20.10.2016 – 2 AZR 395/15 äußerte das höchste deutsche Arbeitsgericht Zweifel an der Verwertbarkeit von Videoaufnahmen, wenn er nicht klar sei, dass alle anderen, milderen Mittel, ausgeschöpft worden seien. Zuletzt entschied das BAG, dass eine verdekcte Videoüberwachung am Arbeitsplatz wegen eines konkreten Verdachts des Diebstahls bestimmter Waren die Auswertung des Videomaterials nicht ausschließe, wenn auf dem Video der Diebstahl anderer Waren bemerkt werde (BAG, Urt. v. 22.9.2016 – 2 AZR 848/15).

In einer mit Spannung erwarteten Entscheidung hatte das BAG nunmehr Gelegenheit, in Bezug auf einen PC-Arbeitsplatz Recht zu sprechen (BAG, Urt. v. 27.7.2017 – 2 AZR 681/16). In dem Verfahren war der Kläger bei der Beklagten seit 2011 als „Web-Entwickler“ beschäftigt. Im Jahr 2015 teilte die Beklagte der Belegschaft mit, dass das gesamte Firmennetzwerk von ihr überwacht werde, insbesondere mittels eines sogenannten „Keyloggers“, der Tastatureingaben speicherte. Als die Beklagte nach der Auswertung der erfassten Daten den Kläger zu Privatangelegenheiten während der Arbeitszeit befragte, räumte dieser nur einen Bruchteil des Vorwurfs ein. Die Beklagte kündigte daraufhin dem Kläger.

Der Kläger gewann in den Vorinstanzen und dem BAG. Die durch den Keylogger gewonnenen Daten durften nicht verwendet werden. Erst müsse ein Verdacht da sein, dann dürfe man ermitteln. Das, was der Kläger von sich aus eingeräumt hatte, rechtfertigte lediglich eine Abmahnung.

In der Pressemittielung hierzu heißt es:

Die Informationsgewinnung war nicht nach § 32 Abs. 1 BDSG zulässig. Die Beklagte hatte beim Einsatz der Software gegenüber dem Kläger keinen auf Tatsachen beruhenden Verdacht einer Straftat oder einer anderen schwerwiegenden Pflichtverletzung. Die von ihr „ins Blaue hinein“ veranlasste Maßnahme war daher unverhältnismäßig. Hinsichtlich der vom Kläger eingeräumten Privatnutzung hat das Landesarbeitsgericht ohne Rechtsfehler angenommen, diese rechtfertige die Kündigungen mangels vorheriger Abmahnung nicht.

Autor: Rechtsanwalt Tobias Michael

Arbeitsrecht – Arzttermin zur Arbeitszeit (BAG, Urt. v. 29.02.1984 – 5 AZR 92/82)

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Im Arbeitsverhältnis gilt bekanntermaßen der Grundsatz: ohne Arbeit kein Geld. Hiervon macht § 616 BGB eine Ausnahme für den Fall einer vorübergehenden Verhinderung. Danach bleibt der Anspruch auf den Lohn bestehen, wenn „für eine verhältnismäßig nicht erhebliche Zeit“ der Arbeitnehmer ohne sein Verschulden an der Dienstleistung verhindert war.

In § 616 BGB heißt es konkret:

Der zur Dienstleistung Verpflichtete wird des Anspruchs auf die Vergütung nicht dadurch verlustig, dass er für eine verhältnismäßig nicht erhebliche Zeit durch einen in seiner Person liegenden Grund ohne sein Verschulden an der Dienstleistung verhindert wird. Er muss sich jedoch den Betrag anrechnen lassen, welcher ihm für die Zeit der Verhinderung aus einer auf Grund gesetzlicher Verpflichtung bestehenden Kranken- oder Unfallversicherung zukommt.

In diesem Zusammenhang stellt sich beispielsweise die Frage, wie es sich mit dem Lohn bei Arztbesuchen des Arbeitnehmers verhält. Nicht immer stehen genug Termine außerhalb der Arbeitszeit zur Verfügung oder die Termine sind, wie etwa zum Röntgen oder zur Blutabnahme im nüchternen Zustand, medizinisch festgelegt.

Grundsätzlich ist nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts der Arbeitnehmer gehalten, möglichst einen Arztbesuch außerhalb der Arbeitszeit zu wählen. Wird dem Arbeitnehmer ein solcher Termin aber nicht angeboten, so ist die Wahrnehmung des Termins während der Arbeitszeit notwendig und wirkt sich auf die Vergütung nicht aus (BAG, Urt. v. 29.02.1984 – 5 AZR 92/82).

In der Entscheidung des BAG v. 29.2.1984 heißt es u.a.:

Nach § 616 Abs. 1 Satz 1 BGB entfällt eine Verpflichtung zur Arbeitsleistung, wenn dem Arbeitnehmer die Leistung unzumutbar ist (vgl. BAG 9, 179, 182 = AP Nr. 23 zu § 616 BGB, zu 2 b der Gründe). Das kann auch bei einem Arztbesuch der Fall sein, wenn der Arbeitnehmer von einem Arzt zu einer Untersuchung oder Behandlung einbestellt wird und der Arzt auf terminliche Wünsche des Arbeitnehmers keine Rücksicht nehmen will oder kann. In diesen Fällen ist der Arbeitnehmer für eine verhältnismäßig nicht erhebliche Zeit durch einen in seiner Person liegenden Grund ohne sein Verschulden an der Dienstleistung verhindert.

Im Sinne dieser Rechtsprechung urteilte das Landesarbeitsgericht Sachsen-Anhalt im Jahr 2010, dass die Formulierung „medizinische Unvermeidbarkeit“ in einem Tarifvertrag auch den Fall erfasst, dass der Arbeitnehmer die Lage des Untersuchungstermins nicht beeinflussen könne (LAG LSA, Urt. v. 23.06.2010 – 5 Sa 340/09).

Autor: Rechtsanwalt Tobias Michael

Arbeitsrecht – Körpergröße als Ausschlussgrund im Polizeidienst (VG Berlin, Urt. v. 01.06.2017 – VG 5 K 219.16)

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Die einzelnen Bundesländer sehen Mindestvorgaben für die Eignung zum Polizeivollzugsdienst vor. Ein Kriterium ist hierbei auch die Körpergröße. In einem Verfahren vor dem Verwaltungsgericht Berlin stand im Streit, ob die Vorgaben des Landes, wonach weibliche Bewerberinnen mindestens 1,60m und männliche Bewerber mindestens 1,65m groß sein müssten, zu beanstanden sind (VG Berlin, Urt. v. 01.06.2017 – VG 5 K 219.16).

Die Klägerin war 1997 geboren, 1,54m groß und bewarb sich um die Einstellung in den gehobenen Dienst der Kriminalpolizei des Landes Berlin. Der Polizeipräsident lehnte die Bewerberin wegen ihrer Körpergröße ab. Hiergegen klagte die Bewerberin mit dem Argument, dass sie keine gesundheitlichen Einschränkungen habe und die Anforderung an die Körpergröße eine mittelbare Diskriminierung sei.

Das Verwaltungsgericht wies die Klage ab. Es sei Sache des Dienstherrn, die Kriterien für eine Einstellung zu bestimmen, wobei ihm ein weiter Einschätzungsspielraum zukomme. Wenn der Dienstherr die Körpergröße für die Durchsetzungsfähigkeit als wesentliche erachte, dann sei das keine sachwidrige geschlechtsbezogene Benachteiligung.

Die Entscheidung des VG Berlin ist noch nicht rechtskräftig. In Nordrhein-Westfalen hatten die Verwaltungsgerichte genau anders entschieden. So entscheid etwa das VG Aachen, dass eine Bewerberin zugelassen werden musste, die nicht die vorgesehene Körpergröße von 1,63 m erreichte (VG Aachen, Beschl.v. 31.01.2017 – 1 L 6/17). Ähnlich auch das Verwaltungsgericht Gelsenkirchen, welches für männliche Polizisten die Vorgabe für die Körpergröße von 1,68 m für unzulässig hält. Zwar könnten  insoweit Vorgaben gemacht werden, jedoch müssten die Vorgaben hierzu sich auch immer darauf hin überprüfen lassen, inwieweit eine bestimmte Körpergröße tatsächlich mit Einschränkungen für den Dienst verbunden sei (VG Gelsenkirchen, Urt.v. 14.03.2016 – 1 K 3788/14).

Auch diese Verfahren sind noch nicht rechtskräftig. Am Ende wird wohl das Bundesverwaltungsgericht das letzte Wort haben.

Autor: Rechtsanwalt Tobias Michael

Arbeitsrecht – Arbeitsverweigerung oder doch unbillige Arbeitsanweisung (BAG, Urt. v. 22.02.2012 – 5 AZR 249/11)

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Die Rechte und Pflichten von Arbeitgeber und Arbeitnehmer sind in Arbeitsverträgen, Betriebsvereinbarungen und Tarifverträgen festgehalten. Welche Aufgaben dabei der Arbeitnehmer konkret erledigen muss, ist aber meist nur schlagwortartig geregelt. Häufig findet sich der Passus „…verpflichtet, alle mit der Tätigkeit als… zusammenhängenden Aufgaben zu erledigen“.  Letztendlich gewährt § 106 Gewerbeordnung dem Arbeitgeber das Recht, nach billigem Ermessen Ort und Zeit der Arbeitsleistung näher zu bestimmen.

Ordnet der Arbeitgeber im Rahmen seiner Weisungsbefugnis allerdings etwas an, was der Arbeitnehmer für unbillig hält, stellt sich die Frage, ob er diese Weisung dennoch befolgen muss. Denn: weigert sich der Arbeitnehmer, drohen Kürzung des Lohns, Abmahnung und sogar Kündigung. Nach der bisherigen Rechtsprechung des 5. Senats des Bundesarbeitsgerichts war der Arbeitnehmer verpflichtet, auch eine unbillige Anweisung so lange zu befolgen, bis über deren Wirksamkeit rechtskräftig entschieden wurde (BAG, Urt. v. 22.02.2012 – 5 AZR 249/11). Von dieser, stark kritisierten, Rechtsprechung möchte nun der 10. Senat des BAG abweichen.

In dem Fall, der dem 10. Senat vorliegt, sollte der Kläger für eine bestimmte Zeit am Standort Berlin des Arbeitgebers arbeiten. Der Kläger, bislang am Standort Dortmund eingesetzt, hielt diese Anweisung für unbillig. Da er auch nach Abmahnungen die Arbeit in Berlin nicht aufnahm, kündigte der Arbeitgeber. Die Vorinstanzen gaben dem Arbeitnehmer Recht. Nun müssen sich die Senate des BAG darüber einigen, ob einer unbilligen Weisung – vorläufig – Folge geleistet werden muss. Hiervon hängt es dann wiederum ab, ob die Entscheidungen der Vorinstanzen bestätigt werden.

Autor: Rechtsanwalt Tobias Michael

Arbeitsrecht – Lohnerhöhung ohne Tarifbindung durch Bezugnahmeklausel (LAG Düsseldorf, Urt. v. 17.03.2017 – 5 Ca 1364/16)

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Die gegenseitigen Rechte und Pflichten im Arbeitsverhältnis ergeben sich zumeist aus dem Arbeitsvertrag. In einigen Branchen und im öffentlichen Dienst regeln dies dagegen Tarifverträge. Aber auch dann, wenn ein Tarifvertrag nicht gilt, kann man dadurch, dass man im Arbeitsvertrag regelt, dass einige oder alle Bestimmungen eines bestimmten Tarifvertrags gelten sollen, den Tarifvertrag „zur Anwendung bringen“.

Diese sogenannten Bezugnahmeklauseln gibt es in verschiedensten Formulierungen. Zum Teil wird auf einen ganz bestimmten Tarifvertrag Bezug genommen, häufig aber auf den Tarifvertrag einer bestimmten Branche „in seiner jeweils geltenden Fassung“. Der Arbeitnehmer hat dadurch einen Anspruch auch auf künftige Tariflohnerhöhungen.

Zu Streitigkeiten über die Reichweite einer solchen Bezugnahmeklausel kommt es häufig dann, wenn zum Beispiel der Betrieb oder ein Betriebsteil von einem neuen Arbeitgeber übernommen wird und dieser nicht an einen Tarifvertrag gebunden ist. In einem kürzlich entschiedenen Fall hatte das Landesarbeitsgericht Düsseldorf eine Bezugnahmeklausel zu bewerten, die den Zusatz „…gelten Tarifverträge…soweit sie für den Arbeitgeber verbindlich sind“ (LAG Düsseldorf, Urt. v. 17.03.2017 – 5 Ca 1364/16). Der dort verklagte Arbeitgeber hatte einen Betriebsteil erworben. Allerdings unterlag der Arbeitgeber keinem verbindlichen Tarifvertrag. Damit musste er nach Ansicht der Richter Lohnerhöhungen des Tarifvertrags nach seinem Erwerb auch nicht mehr weitergeben.

Autor: Rechtsanwalt Tobias Michael

Arbeitsrecht – Befristung im gerichtlichen Vergleich (BAG, Urt. v. 21.3.2017 – 7 AZR 369/15)

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Die Befristung von Arbeitsverhältnissen beschäftigt nicht selten die Gerichte und zuletzt auch die Politik. Ohne einen Sachgrund, wie etwa Vertretungsbedarf, kann gemäß § 14 Teilzeit- und Befristungsgesetz (TzBfG) lediglich für die Dauer von maximal 2 Jahren befristet werden. Auch ein gerichtlicher Vergleich kann nach § 14 Abs.1 Nr.8 TzBfG ein Befristungsgrund sein. Allerdings muss nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts der Vorschlag für den gerichtlichen Vergleich vom Gericht selbst kommen und darf nicht von den Parteien dem Gericht übereinstimmend unterbreitet werden.

In einem unlängst ergangenen Urteil bestätigte das BAG diese, dem Wortlaut nicht zu entnehmende, Differenzierung (BAG, Urt. v. 21.3.2017 – 7 AZR 369/15). In diesem Verfahren hatten die Parteien sich in einem Vergleich vor dem Arbeitsgericht Magdeburg darauf verständigt, dass die Klägerin noch bis Ende 2012 befristet beschäftigt bleibt. Gegen diese Befristung – an sich ja möglich nach dem TzBfG – klagte die Arbeitnehmerin. Zunächst mit Erfolg, weil eben nicht das Gericht den Vergleich vorgeschlagen hatte.

Der beklagte Arbeitgeber berief sich auch darauf, dass es treuwidrig sei, wenn die Klägerin erst einen solchen Vergleich mittrage und sich dann auf die Unwirksamkeit der Befristung berufe. Das BAG ließ diesen Einwand allerdings nicht gelten.

Aufklären muss die Vorinstanz aber noch, ob nicht noch der weitere Grund des Vertretungsbedarfs bestand. Denn dann hätte ein weiterer Befristungsgrund vorgelegen und das Arbeitsverhältnis hätte zum 31.12.2012 geendet. Insgesamt wäre der Sieg für die Klägerin in diesem Falle nur von kurzer Dauer.

Autor: Rechtsanwalt Tobias Michael

Arbeitsrecht/ Beamtenrecht – Ohne Persönlichkietseignung kein Polizeidienst (VG Berlin, Beschl. v. 05.05.2017 – Az. 26 L 151.17 und 26 L 331.17)

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Bei der Bewerbung um den Traumjob kann es durchaus passieren, dass einen die Vergangenheit einholt. Bereits kleinere Jugendsünden, wie etwa Tattoos, können etwa im Polizeidienst dazu führen, dass es zumindest Probleme bei der Einstellung gibt. Und wer möchte schon gern noch vor dem ersten Arbeitstag seinen Arbeitgeber bzw. Dienstherrn verklagt haben.

Vor kurzem hatte das Verwaltungsgericht Berlin in zwei Eilverfahren zu entscheiden, ob betrunken Fahrrad fahren und das Werfen von Böllern auf eine unzureichende persönliche Eignung schließen lassen (VG Berlin, Beschl. v. 05.05.2017 – Az. 26 L 151.17 und 26 L 331.17). In beiden Verfahren hatten sich die Antragsteller für den gehobenen Dienst der Polizei beworben. In dem einen Verfahren war gegen den, bei der Tat 22 jährigen, ein Strafverfahren wegen Trunkenheit im Verkehr geführt worden, da er mit mehr als 2,25 Promille Fahrrad gefahren war. In dem anderen Verfahren hatte der bei der Tat fast 21 Jahre alte Antragsteller von dem Balkon seiner Wohnung aus drei, in Deutschland nicht zugelassene, Feuerwerkskörper in Richtung eines besuchten Kinderspielplatzes herabgeworfen.

In beiden Verfahren wurden die Bewerber abgelehnt. Das Gericht bestätigte dies. Zur Ablehnung der Eignung genügten bereits berechtigte Zweifel des Dienstherrn daran, dass der Bewerber die für die Ernennung zum Beamten notwendige charakterliche Eignung besitze. Das gelte auch noch vier Jahre nach der Tat.

Autor: Rechtsanwalt Tobias Michael

Arbeitsrecht – Kündigung wegen privater Internetnutzung (BAG, Az. 2 AZR 198/16)

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Die private Internetnutzung während der Arbeitszeit führt oftmals zu Auseinandersetzungen zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer. Ist hierzu gar nichts geregelt, entfacht sich der Streit meist dann, wenn die private Nutzung erst geduldet wurde und plötzlich einschränkende Vorgaben gemacht werden. Aber auch dann, wenn die private Nutzung durch Arbeitsvertrag oder Betriebsvereinbarung geregelt ist, kann es Konflikte geben.

Kürzlich einigten sich Arbeitgeber und Arbeitnehmer vor dem Bundesarbeitsgericht (BAG, Az. 2 AZR 198/16) im Rahmen eines Rechtsstreits, den die Vorinstanzen einheitlich entschieden hatten. In der Sache ging es um die Kündigung eines Mitarbeiters, der die grundsätzlich gestattete private Nutzung des Internets etwas zu ausgiebig in Anspruch genommen hatte.

Die Vorinstanz, das Landesarbeitsgericht Berlin – Brandenburg, war davon ausgegangen, dass der Kläger innerhalb von zwei Monaten insgesamt mindestens drei komplette Arbeitstage damit verbracht hatte, privat Internetseiten zu besuchen. Wegen des damit verbundenen Arbeitszeitbetrugs wurde die Kündigung als berechtigt angesehen. Der gekündigte Kläger hatte sich im Prozess auch damit verteidigt, dass der Arbeitgeber seinen Computer nicht ohne ihn hätte auswerten dürfen. Das sahen die Vorinstanzen anders und billigten dem Arbeitgeber ein berechtigtes Interesse zu, diese Daten auszuwerten. Nunmehr hätte das BAG entscheiden müssen. Dem kamen Kläger und Beklagter durch ihre Einigung zuvor.

Damit ist leider wieder eine Möglichkeit „vertan“ worden, etwas mehr Licht in das Dunkel der Frage der Verwertbarkeit derart erlangter Beweise zu bringen.

Autor: Rechtsanwalt Tobias Michael

 

Arbeitsrecht – Instanzen und Nichtzulassungsbeschwerde (BAG, Beschluss vom 13.4.2017, 7 AZN 732/16 (A))

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Das arbeitsgerichtliche Verfahren wird zwar häufig dadurch beendet, dass ein Vergleich geschlossen wird. Finden die Beteiligten allerdings keine Basis für eine Einigung, kann sich der Rechtsstreit auch über mehrere Instanzen erstrecken.

Ausgangsinstanz ist bei arbeitsgerichtlichen Streitigkeiten immer das Arbeitsgericht. Gegen Urteile des Arbeitsgerichts kann unter anderem dann eine Berufung zum Landesarbeitsgericht eingelegt werden, wenn das Arbeitsgericht diese ausdrücklich zulässt, der Beschwerdewert 600 € übersteigt und wenn um das Nichtbestehen oder die Kündigung eines Arbeitsverhältnisses gestritten wird.

Gegen das Endurteil eines Landesarbeitsgerichts findet wiederum die Revision an das Bundesarbeitsgericht statt, wenn das Landesarbeitsgericht diese aus den gesetzlich vorgesehenen Gründen, etwa wegen der grundsätzlichen Bedeutung einer Rechtsfrage über den Einzelfall hinaus, zugelassen hat. Passiert dies nicht, ist noch die Beschwerde zum Bundesarbeitsgericht mit der Begründung möglich, dass dieses die Revision zu Unrecht nicht zugelassen hat; sogenannte Nichtzulassungsbeschwerde.

Vor kurzem hatte das Bundesarbeitsgericht entschieden, dass auch der Insolvenzverwalter als Rechtsnachfolger eines verstorbenen Klägers im Rahmen der Nichtzulassungsbeschwerde das Verfahren verzögert, wenn er auf Aufforderungen des anderen Verfahrensbeteiligten nicht schnell genug reagiert (BAG, Beschluss vom 13.4.2017, 7 AZN 732/16 (A)).

Gegen die Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts wäre dann noch die Verfassungsbeschwerde vor dem Bundesverfassungsgericht möglich, wenn durch die Entscheidung Grundrechte verletzt worden sein könnten.

Autor: Rechtsanwalt Tobias Michael

Arbeitsrecht – Pflicht des Arbeitgebers gegen Betriebsrat zu klagen? (BAG, Urt. v. 21.02.2017 – 1 AZR 367/15)

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Will der Arbeitgeber jemand neuen einstellen, neu eingruppieren oder etwa versetzen, ist dies zunächst allein seine Entscheidung. Besteht allerdings ein Betriebsrat, ist dieser vor einer solchen Maßnahme gemäß § 99 Betriebsverfassungsgesetz (BetrVG) zu beteiligen, wenn in der Regel mehr als 20 Arbeitnehmer beschäftigt sind.

Verweigert der Betriebsrat seine Zustimmung aus den gesetzlich vorgesehenen Gründen, müsste der Arbeitgeber vor Gericht darauf klagen, dass das Gericht anstatt des Betriebsrats die Maßnahme des Arbeitgebers billigt, sogenannte Zustimmungsersetzung. Auch insoweit steht es dem Arbeitgeber grundsätzlich frei, diesen Rechtsstreit mit dem Betriebsrat zu führen oder hiervon abzusehen.

Vor kurzem hatte das Bundesarbeitsgericht darüber zu entscheiden, ob ein Arbeitgeber aufgrund eines bestehenden Arbeitsvertrages nicht sogar die Pflicht hat, gegen eine Ablehnung des Betriebsrats das gerichtliche Verfahren auf Zustimmungsersetzung durchzuführen (BAG, Urt. v. 21.02.2017 – 1 AZR 367/15). In dem Verfahren hatte der Betriebsrat die Zustimmung zu einer Versetzung verweigert. Der Arbeitnehmer begehrte die gerichtliche Verpflichtung des Arbeitgebers, das gerichtliche Verfahren auf Zustimmungsersetzung gegen den Betriebsrat durchzuführen. Das BAG wies die Klage ab. Die Rücksichtnahmepflicht des Arbeitgebers gegenüber dem Arbeitnehmer gehe nicht so weit, dass sein eigenes schutzwürdiges Interesse an der Vermeidung einer gerichtlichen Auseinandersetzung dahinter zurücktrete.

Autor: Rechtsanwalt Tobias Michael

Arbeitsrecht – Entschädigung wegen AGG kann steuerfrei sein (FG Rheinland-Pfalz, Urt. v. 21.03.2017 – 5 K 1594/14)

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Auf den Arbeitslohn fallen Sozialversicherungsbeiträge, Solidaritätszuschlag und Steuern an. Wird eine Abfindung gezahlt und ist diese, etwa in einem gerichtlichen Vergleich oder Aufhebungsvertrag, auch ausreichend deutlich als eine solche gekennzeichnet, fallen hierauf keine Sozialversicherungsbeiträge an und der Betrag ist lediglich zu versteuern. Über die richtige Einordnung eines zugeflossenen Betrages wäre letztlich vor dem Finanzgericht zu streiten.

In einem kürzlich vor dem Finanzgericht Rheinland-Pfalz geführten Streit wurde entschieden, dass eine Entschädigung für eine behauptete Diskriminierung nach dem Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetz (AGG) sogar steuerfrei sein könne (FG Rheinland-Pfalz, Urt. v. 21.03.2017 – 5 K 1594/14).

Die Klägerin hatte sich gegen eine ordentliche Kündigung des Arbeitsverhältnisses gewehrt. Kurz vor der Kündigung war bei der Klägerin eine Behinderung von 30% festgestellt worden. Im Verfahren einigten sich die Klägerin und der beklagte Arbeitgeber in einem Vergleich auf eine Entschädigung gemäß § 15 AGG in Höhe von EUR 10.000. Gegen die Wertung des Finanzamts als steuerpflichtigen Arbeitslohn klagte die gekündigte Arbeitnehmerin. Das Finanzgericht gab ihr Recht. Da die Zahlung als Ausgleich für eine Benachteiligung wegen der Behinderung und nicht etwa für entgangenen Arbeitslohn erfolgte, sei die Entschädigung steuerfrei.

Autor: Rechtsanwalt Tobias Michael

Arbeitsrecht – Haftung für Fehler im Arbeitsverhältnis (ArbG Magdeburg, Urt. v. 07.12.2016 – 11 Ca 1707/16)

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Fehler passieren. Auch im Arbeitsverhältnis. Wann und in welchem Umfang allerdings der Arbeitnehmer auch für seine Fehler bei einem Schaden des Arbeitgebers mithaftet, hängt vom jeweiligen Grad des Verschuldens ab. § 619a BGB regelt hierzu, dass der Arbeitnehmer Ersatz für den aus einer Pflichtverletzung resultierenden Schaden nur zu leisten hat, wenn er dies vertreten muss.

Nach der hierzu vom Bundesarbeitsgericht entwickelten Abstufung ist der Arbeitnehmer bei leichtester Fahrlässigkeit – sozusagen einem Fehler der jedem einmal passieren könne – von der Haftung frei. Anders wiederum bei mittlerer oder grober Fahrlässigkeit und Vorsatz. Im Zusammenhang mit den Gesamtumständen kann bei schwerwiegenden Pflichtverletzungen eine erhebliche Schadensbeteiligung die Folge sein.

Ende 2016 hatte das Arbeitsgericht Magdeburg darüber zu entscheiden, ob der beklagte Arbeitgeber nach einem Unfall der Arbeitnehmerin mit dem Dienst-Pkw von dessen Lohn zu Recht die Selbstbeteiligung aus der Vollkaskoversicherung abgezogen hatte (ArbG Magdeburg, Urt. v. 07.12.2016 – 11 Ca 1707/16). Die Klägerin war im Rahmen ihrer dienstlichen Tätigkeit kurzfristig zugeparkt und versuchte, rückwärts aus der Parklücke herauszufahren. Dabei übersahen sie einen Pfeiler und beschädigte den Dienst-Pkw. Das Arbeitsgericht entschied, dass der Arbeitgeber zu Recht die Selbstbeteiligung vom Lohn abgezogen habe. Rückwärtsfahren in dieser Situation ohne vorherige Kontrolle sei grob fahrlässig und daher die Klägerin entsprechend an dem Schaden zu beteiligen.

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Arbeitsrecht – Wenn der Betriebsrat die Kündigung fordert (BAG, Urt. v. 28.3.2017 – 2 AZR 551/16)

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Besteht in einem Unternehmen ein Betriebsrat, ist dieser gemäß § 102 Betriebsverfassungsgesetz (BetrVG) vor einer Kündigung anzuhören. Ablehnung oder Zustimmung des Betriebsrats sind für die Wirksamkeit der Kündigung unerheblich, jedoch führt eine unterbliebene oder fehlerhafte Anhörung zur Unwirksamkeit der Kündigung.

Von diesem Grundsatz macht § 104 BetrVG eine Ausnahme. Danach kann der Betriebsrat vom Arbeitgeber verlangen, dass ein „betriebsstörender“ Arbeitnehmer wegen schwerwiegenden Fehlverhaltens versetzt oder entlassen wird. Beispielhaft sind rassistische oder fremdenfeindliche Betätigungen aufgezählt, die zudem den Betriebsfrieden wiederholt ernstlich stören müssen.

Unlängst hatte das höchste deutsche Arbeitsgericht über einen Fall zu entscheiden, in welchem der Betriebsrat den Arbeitgeber aufgefordert hatte, eine Arbeitnehmerin zu entlassen (BAG, Urt. v. 28.3.2017 – 2 AZR 551/16). Nachdem der Arbeitgeber dem Verlangen nicht nachkam, setzte der Betriebsrat sein Begehren gemäß § 104 BetrVG gerichtlich durch. Nachdem der Arbeitgeber daraufhin kündigte, wehrte sich die Arbeitnehmerin gegen die Kündigung. Alle Instanzen wiesen die Klage ab. Dem Arbeitgeber sei in dem gerichtlichen Verfahren mit dem Betriebsrat, in welchem die zu kündigende Arbeitnehmerin angehört worden war, aufgegeben worden, diese zu kündigen. Dementsprechend war der Arbeitgeber auch verpflichtet diese „Kündigungsverpflichtung“ umzusetzen.

Autor: Rechtsanwalt Tobias Michael

Arbeitsrecht – Neues zum Aufhebungsvertrag

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Wenn das Arbeitsverhältnis einvernehmlich beendet werden soll, ist dies jederzeit durch Abschluss eines Aufhebungsvertrages möglich. Allerdings droht bei einer solchen freiwilligen Aufgabe des Arbeitsverhältnisses immer auch eine Sperrzeit gemäß § 159 Abs.1 Sozialgesetzbuch III. Diese Sperre für den Bezug von Arbeitslosengeld kann dann ausgesprochen werden, wenn der nunmehr Arbeitslose „…das Beschäftigungsverhältnis gelöst oder durch ein arbeitsvertragswidriges Verhalten Anlass für die Lösung des Beschäftigungsverhältnisses gegeben und dadurch vorsätzlich oder grob fahrlässig die Arbeitslosigkeit herbeigeführt hat“ und kein wichtiger Grund für die Lösung bestand.

Der in § 159 Abs.1 SGB III genannte wichtige Grund wurde insbesondere durch eine umfangreiche Dienstanweisung der Agentur für Arbeit konkretisiert. Bei Beachtung der Vorgaben aus der Dienstanweisung konnte das Risiko der Verhängung einer Sperrzeit zumindest reduziert werden. Da die Dienstanweisung nicht verbindlich ist, ist der jeweilige Sachbearbeiter aber immer noch in seiner Entscheidung über die Verhängung einer Sperrzeit frei.

Ende Januar 2017 wurde diese Dienstanweisung aktualisiert und gibt nunmehr etwas mehr Spielraum bei dem Abschluss von Aufhebungsverträgen. So ist nicht mehr zwingend notwendig, dass der Aufhebungsvertrag allein zur Vermeidung einer betriebsbedingten Kündigung erfolgt; auch personenbedingte Gründe können herangezogen werden. Auch ist nunmehr eine Abfindung von weniger als 0,25 Bruttomonatsgehältern pro Beschäftigungsjahr unschädlich. Weiterhin muss allerdings die Kündigungsfrist eingehalten werden und der Arbeitnehmer darf nicht unkündbar sein.

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Arbeitsrecht – Benotung im Zeugnis (BAG, Urt. v. 14.2.2017 – 9 AZB 49/16)

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Insbesondere dann, wenn sich Arbeitgeber und Arbeitnehmer trennen, hat der Arbeitnehmer Anspruch auf ein Arbeitszeugnis. In § 109 Gewerbeordnung ist u.a. geregelt, dass der Arbeitnehmer bei Beendigung eines Arbeitsverhältnisses Anspruch auf ein schriftliches Zeugnis hat.

Häufig sind Arbeitgeber und Arbeitnehmer nicht einer Meinung, wenn es um die Frage geht, wie die Leistungen des Arbeitnehmers zu bewerten sind. Strebt der Arbeitnehmer eine bessere als eine überdurchschnittliche Benotung an, muss er allerdings in einem gerichtlichen Verfahren vortragen und beweisen, aufgrund welcher Umstände ihm ein solches Zeugnis zusteht. Umgekehrt muss dies auch der Arbeitgeber tun, wenn er den Arbeitnehmer unterdurchschnittlich bewerten will.

Um solchen Streitigkeiten über die Benotung aus dem Weg zu gehen, bietet es sich etwa bei Verhandlungen über die Beendigung des Arbeitsverhältnisses an, auch gleich eine Einigung über die Zeugnisnote herbeizuführen. Umstritten war bislang, ob man aus einer Formulierung wie z.B. „mit einer sehr guten Führungs- und Leistungsbeurteilung“ direkt die Zwangsvollstreckung betreiben konnte oder trotz der Einigung über die Note der konkrete Zeugnisinhalt noch mit einer Klage geltend zu machen ist. Das Bundesarbeitsgericht hat kürzlich entschieden, dass mit einer solchen Einigung zwar ein Streit über die Note an sich ausgeräumt sei, diese Formulierung aber für eine direkte Zwangsvollstreckung wegen der fehlenden Bestimmtheit nicht ausreicht (BAG, Urt. v. 14.2.2017 – 9 AZB 49/16). Der konkrete Zeugnisinhalt wäre daher mit einer gesonderten Klage durchzusetzen.

Autor: Rechtsanwalt Tobias Michael

Arbeitsrecht – Frühlingsgefühle im Arbeitsverhältnis (BAG, Urt. v. 20.11.2014 – 2 AZR 651/13)

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Demnächst werden die Tage wieder länger und die Temperaturen steigen. Damit verbunden ist nicht selten eine verstärkte Flirtlaune. Wer dieser jedoch im Rahmen des Arbeitsverhältnisses nachgeht, riskiert schnell selbiges. Denn ein Arbeitgeber ist im Rahmen seiner Fürsorgepflicht gehalten, seine Arbeitnehmer vor Beeinträchtigungen ihres Persönlichkeitsrechts zu schützen. Teil des Persönlichkeitsrechts ist auch das Recht, frei von sexueller Belästigung zu bleiben. Dementsprechend droht in einem Fall einer solchen Belästigung eine fristlose Kündigung.

In einer jüngeren Entscheidung des höchsten deutschen Arbeitsgerichts stand im Streit, ob ein einmaliger Vorfall immer eine Kündigung rechtfertigt (BAG, Urt. v. 20.11.2014 – 2 AZR 651/13). In dem Streitfall hatte der gekündigte Arbeitnehmer im Sozialraum einer Mitarbeiterin eines externen Reinigungsunternehmens nach einer Bemerkung zu ihrem Busen diesen berührt. Gegenüber seinem Arbeitgeber gestand der Kläger im Personalgespräch den Vorfall ein und begründete ihn mit einem „Black out“. „Die Sache“ tue ihm furchtbar leid. Er schäme sich, so etwas werde sich nicht wiederholen. Die Beklagte kündigte dennoch fristlos.

Das BAG erklärte die Kündigung für unwirksam. Grundsätzlich sei eine sexuelle Belästigung als Grund für eine fristlose Kündigung zwar geeignet. Allerdings sei im Einzelfall der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz zu beachten. Danach ist insbesondere zu berücksichtigen, ob eine Wiederholungsgefahr vorliegt und ob das steuerbare Verhalten nicht durch eine Abmahnung ausreichend sanktioniert werden kann. So sah es das Gericht hier und entschied, dass statt der Kündigung als letztes Mittel eine Abmahnung hätte ausgesprochen werden müssen.

Autor: Rechtsanwalt Tobias Michael

Arbeitsrecht – Kündigung nach verdeckter Videoüberwachung (BAG, Urt. v. 22.9.2016 – 2 AZR 848/15)

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Das allgemeine Persönlichkeitsrecht aus Art.2 Abs.1 Grundgesetz (GG) schützt den Arbeitnehmer grundsätzlich davor, dass über ihn unter Verletzung dieses Rechts Erkenntnisse gewonnen oder solche Erkenntnisse ausgewertet werden. Konkretisiert wird dieses Recht unter anderem durch das Bundesdatenschutzgesetz (BDSG). Gemäß § 32 Abs.1 BDSG können hiernach im Arbeitsverhältnis unter anderem personenbezogene Daten verarbeitet oder genutzt werden, wenn dies erforderlich ist; insbesondere wenn der Verdacht einer Straftat vorliegt und diese Überwachung nicht unverhältnismäßig ist.

Vor kurzem hatte das Bundesarbeitsgericht darüber zu entscheiden, ob eine verdeckte Videoüberwachung zur Ermittlung vermuteter Unterschlagungen von Kassenbons zulässig ist und für die Begründung einer Kündigung herangezogen werden kann, wenn bei den Videoaufnahmen auch Arbeitnehmer erfasst werden, gegen die noch kein konkreter Tatverdacht besteht (BAG, Urt. v. 22.9.2016 – 2 AZR 848/15).

Die beklagte Arbeitgeberin, ein Unternehmen des Lebensmitteleinzelhandels, führte im Kassenbereich eine verdeckte Videoüberwachung wegen Fehlbeständen von Zigaretten durch. Bei der Auswertung des Videomitschnitts entdeckte die Arbeitgeberin, dass die klagende Arbeitnehmerin Pfandbarauszahlungen für sich behielt. Daraufhin kündigte die Arbeitgeberin fristlos. Die Arbeitnehmerin verteidigte sich unter anderem damit, dass sie nicht zum Kreis der Verdächtigen gehört habe und daher die Videoaufzeichnung unverwertbar sei. Dem trat das BAG entgegen und wies die Kündigungsschutzklage ab. Es genüge, dass der Kreis der Verdächtigen möglichst eingegrenzt sei, nicht zwingend notwendig ist, dass ausschließlich nur konkret verdächtige Personen gefilmt werden.

Autor: Rechtsanwalt Tobias Michael

Arbeitsrecht – Benachteiligung bei Wochenarbeitszeit (BAG, Urt. v. 26.1.2017 – 8 AZR 736/15)

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Wer aus einem der in § 1 des Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetzes (AGG) genannten Gründen, etwa wegen einer Behinderung, benachteiligt wird, kann gemäß § 15 AGG eine Entschädigung verlangen. Wegen der Schwierigkeit, eine solche Benachteiligung zu beweisen, hat der Gesetzgeber in § 22 AGG bestimmt, dass es genügt, dass derjenige, der sich auf die Benachteiligung beruft, Indizien für die Benachteiligung beweist. Können diese Indizien bewiesen werden, trägt die andere Partei die volle Beweislast dafür, dass keine Benachteiligung vorliegt.

In einem aktuellen Fall hatte das Bundesarbeitsgericht darüber zu entscheiden, wann ausreichend Indizien für eine Benachteiligung nach § 22 AGG vorliegen, wenn ein schwerbehinderter Kurierfahrer in Teilzeit nicht mit seinem Wunsch nach einer Erhöhung der Wochenstundenzahl berücksichtigt wird (BAG, Urt. v. 26.1.2017 – 8 AZR 736/15). Bei dem beklagten Arbeitgeber arbeiteten mehrere Kurierfahrer in Teilzeit. Im Jahr 2013 teilte der Arbeitgeber ein höheres Arbeitsvolumen auf die Kurierfahrer auf, berücksichtigte jedoch nicht den Kläger, der bereits mehrfach um eine Erhöhung der Wochenstundenzahl gebeten hatte. Der Kläger begehrte u.a. einen Schadensersatz nach § 15 AGG.

Das Landesarbeitsgericht (LAG) sprach zumindest Schadensersatz zu. Das BAG hob das Urteil auf und verwies den Rechtsstreit zur weiteren Aufklärung an das LAG zurück. Das BAG begründete dies damit, dass Indizien vorliegen müssten, die mit überwiegender Wahrscheinlichkeit darauf schließen lassen dass die Schwerbehinderung ursächlich für die Benachteiligung war. Nur die Möglichkeit sei nicht ausreichend.

Autor: Rechtsanwalt Tobias Michael

Arbeitsrecht – Betriebsratssitzung muss sein (BAG, Urt. v. 18.1.2017 – 7 AZR 224/15)

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Das Arbeitszeitgesetz (ArbZG) schreibt vor, wie die Arbeitszeit ausgestaltet werden kann und welche Ruhepausen es geben muss. Gemäß § 5 Abs.1 ArbZG muss ein Arbeitnehmer nach Beendigung der täglichen Arbeitszeit eine ununterbrochene Ruhezeit von mindestens 11 Stunden haben. Ungeklärt war bislang, wie sich diese Ruhezeit zu einer Teilnahme an einer Betriebsratssitzung verhält, während der das Betriebsratsmitglied gemäß § 37 Abs.2 Betriebsverfassungsgesetz (BetrVG) freizustellen ist.

Vor kurzem hatte das Bundesarbeitsgericht einen solchen Fall zu entscheiden, in welchem ein Betriebsratsmitglied seine eigentlich bis 6.00 Uhr dauernde Nachtschicht um 2.30 Uhr beendete, um die Ruhezeit von 11 Stunden bis zur Betriebsratssitzung um 13.00 Uhr am nächsten Tag einhalten zu können (BAG, Urt. v. 18.1.2017 – 7 AZR 224/15). Der Arbeitgeber kürzte das Arbeitszeitkonto um die Zeit, die der Arbeitnehmer nicht bis zum Schichtende gearbeitet hatte. Der Arbeitnehmer klagte auf Gutschrift der Arbeitszeit.

Das höchste deutsche Arbeitsgericht gab der Klage statt. Aufgrund der Berechtigung zur Teilnahme an Betriebsratssitzungen, sind Betriebsratsmitglieder ohne Minderung des Arbeitsentgelts von der Arbeitsleistung zu befreien, wenn die Betriebsratstätigkeit die Erbringung der Arbeitsleistung unmöglich oder unzumutbar macht. Dies sei vorliegend der Fall gewesen, da anderenfalls die Einhaltung der Erholungszeit von 11 Stunden nicht möglich gewesen wäre.

Autor: Rechtsanwalt Tobias Michael

Arbeitsrecht – Entgeltfortzahlung bei Künstlicher Befruchtung (BAG, Urt. v. 26.10.2016 – 5 AZR 167/16)

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Gemäß § 3 Abs.1 Entgeltfortzahlungsgesetz (EFZG) hat der Arbeitnehmer bei einer unverschuldeten Krankheit Anspruch auf Entgeltfortzahlung für bis zu sechs Wochen. Arbeitgeber mit in der Regel weniger als 30 Angestellten erhalten von den Krankenkassen maximal 80 % dieser Lohnfortzahlung erstattet. Voraussetzung für die Entgeltfortzahlung ist allerdings zunächst, dass eine Krankheit vorliegt und diese unverschuldet eingetreten ist.

In einem aktuellen Fall hatte sich das Bundesarbeitsgericht mit der Frage auseinanderzusetzen, ob Fehltage im Zusammenhang mit einer künstlichen Befruchtung, sogenannte „In-vitro-Fertilisation“, zum einen als Krankheitstage anzusehen sind, wenn der Grund für die Kinderlosigkeit beim anderen Lebenspartner liegt (BAG, Urt. v. 26.10.2016 – 5 AZR 167/16). Zum anderen nahm das BAG dazu Stellung, wann bei einer künstlichen Befruchtung ein Verschulden vorliegt, wenn erst dieser ärztliche Eingriff zu einer Erkrankung mit Arbeitsunfähigkeit führe.

In dem Verfahren hatte ein Arbeitgeber auf Rückzahlung von Lohn geklagt, nachdem er erfahren hatte, dass die Fehlzeiten auf eine künstliche Befruchtung zurückzuführen waren. Im Streit standen verschiedene Fehlzeiten vor und nach der künstlichen Befruchtung. Zunächst stellte das BAG klar, dass dann keine Krankheit des Arbeitnehmers vorliege, wenn dieser zeugungsfähig sei und die Ursache des unerfüllten Kinderwunsches bei dessen Lebenspartner liege. Ein Kinderwunsch sei individuelle Lebensgestaltung und nicht ein allgemeines Krankheitsrisiko im Sinne des EFZG. Darüber hinaus sieht das BAG ein Verschulden nach § 3 EFZG dann nicht, wenn im Hinblick auf den Eingriff und deren Folgen nicht erkennbar war, dass damit eine zur Arbeitsunfähigkeit führende Erkrankung auftreten werde. Der Rechtsstreit ist zur weiteren Sachverhaltsaufklärung und Entscheidung an das Landesarbeitsgericht zurückverwiesen worden.

Autor: Rechtsanwalt Tobias Michael

Arbeitsrecht – Anrechnung von Anwesenheitsprämie auf Mindestlohn (LAG Mecklenburg-Vorpommern, Urt. v. 22.11.2016 – 5 Sa 298/15)

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Zum 1.1.2017 gibt es unter anderem eine Änderung im Mindestlohngesetz (MiLoG). Danach steigt der gesetzliche Mindestlohn von EUR 8,50 brutto auf EUR 8,84 brutto je Zeitstunde. Das nächste Mal entscheidet sich im Jahr 2018, ob der Mindestlohn erneut angepasst wird.

Das Landesarbeitsgericht Mecklenburg-Vorpommern hatte kürzlich darüber zu entscheiden, ob auf den „alten“ Mindestlohn von EUR 8,50/ h eine tarifvertragliche Anwesenheitsprämie angerechnet werden kann (LAG, Urt. v. 22.11.2016 – 5 Sa 298/15). Der in dem Urteil in Bezug genommene Tarifvertrag sah vor, dass Arbeitnehmer einen Anspruch auf eine Prämie von EUR 0,37 die Stunde allein für die Anwesenheit im Betrieb haben. Diese Anwesenheitsprämie sah der beklagte Arbeitgeber als Bestandteil des Mindestlohns an. Der klagende Arbeitnehmer sah die Anwesenheitsprämie als zusätzlichen Bestandteil zum Mindestlohn und klagte auf Zahlung der Lohndifferenz.

Das Arbeitsgericht Stralsund und das Landesarbeitsgericht wiesen die Klage ab und entschieden, dass die Prämie Bestandteil des Mindestlohns ist. Alles was echte Gegenleistung für die Arbeitsleistung ist, kann angerechnet werden; so auch eine Prämie für die Anwesenheit zur Erbringung der Arbeitsleistung. Das Landesarbeitsgericht hat die Revision zum Bundesarbeitsgericht zugelassen. Im letzten Jahr hatte das Bundesarbeitsgericht bereits entschieden, dass Weihnachts- und Urlaubsgeld durch eine monatliche Aufteilung angerechnet werden können, da diese Zahlungen eine Gegenleistung für eine erbrachte Arbeitsleistung darstellen (BAG, Urt. v. 25.05.2016 – 5 AZR 135/16).

Autor: Rechtsanwalt Tobias Michael

Arbeitsrecht – Pflicht zum Urlaubsantritt (BAG, Beschluss vom 13. Dezember 2016 – 9 AZR 541/15 (A)

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Gemäß § 7 Abs.3 Bundesurlaubsgesetz (BUrlG) verfallen Urlaubsansprüche, wenn sie nicht bis zum Ende des Urlaubsjahres genommen werden. Eine Übertragung bis zum Ende des folgenden Quartals ist gemäß dieser Vorschrift nur statthaft, wenn dringende betriebliche oder in der Person des Arbeitnehmers liegende Gründe dies rechtfertigen. War also zum Beispiel der Arbeitnehmer die letzten zwei Monate des Jahres 2016 erkrankt und hatte noch Urlaub oder wurde ihm ein beantragter Urlaub wegen eines großen Auftrags Ende 2016 nicht gewährt, kann dieser Urlaub noch bis spätestens 31.3.2017 genommen werden.

In einem aktuellen Fall vor dem Bundesarbeitsgericht hatte ein Arbeitnehmer geklagt, der bis zum 31.12.2013 bei dem beklagten Arbeitgeber beschäftigt war. Der Arbeitgeber hatte den Kläger Ende Oktober 2013 aufgefordert, seinen restlichen Urlaub vor Ende des Arbeitsverhältnisses zu nehmen. Der Kläger nahm lediglich 2 von 53 Urlaubstagen und verlangte für die nicht genommenen 51 Urlaubstage wegen des Endes seiner Beschäftigung Geld, die sogenannte Urlaubsabgeltung. Die Vorinstanzen gaben der Klage auf Urlaubsabgeltung statt.

Da auch auf europäischer Ebene vier Wochen Urlaub mindestens zu gewähren sind (Artikel 7 Abs.1 der europäischen Richtlinie 2003/88/EG), hat das Bundesarbeitsgericht dem Europäischen Gerichtshof (EuGH) die Frage vorgelegt, ob der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer seinen Urlaub „aufzwingen muss“, wenn dieser nicht von sich aus im Urlaubsjahr seinen Urlaub beantragt (BAG, Beschluss vom 13. Dezember 2016 – 9 AZR 541/15 (A).

Autor: Rechtsanwalt Tobias Michael

Arbeitsrecht – Weihnachtsgeld und Marzipantorte (ArbG Köln, Urt. v. 24.11.2016 – 11 Ca 3589/16)

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Kurz vor dem Jahreswechsel veröffentlichte das Arbeitsgericht Köln eine Entscheidung mit einem zu den Festtagen passenden „süßen Hintergrund“. Gegenstand des Rechtsstreits war die Thematik „betriebliche Übung“. Etabliert der Arbeitgeber über einen längeren Zeitraum ein Handeln zu Gunsten der Arbeitnehmer, so kann sich hieraus ein echter Bestandteil des Arbeitsvertrages bilden. Juristisch wird ein solches Geschehen als „betriebliche Übung“ bezeichnet. Ist durch eine betriebliche Übung der gewährte Vorteil Bestandteil des Arbeitsvertrages geworden, kann sich der Arbeitgeber hiervon nicht mehr einseitig lösen.

Gegenstand des Rechtsstreits vor dem Arbeitsgericht Köln waren die Klagen mehrerer Betriebsrentner eines Kölner Nahrungsmittelherstellers, welche von ihrem ehemaligen Arbeitgeber wie in den Vorjahren einer Marzipantorte und ein Weihnachtsgeld in Höhe von EUR 105,00 verlangten (ArbG Köln, Urt. v. 24.11.2016 – 11 Ca 3589/16).

Die Kläger stützen ihren Anspruch darauf, dass sie in den letzten Jahren diese Leistungen erhalten hätten. Das Arbeitsgericht wies die Klage ab. Zum einen hätten nicht alle Betriebsrentner in der Vergangenheit Weihnachtsgeld und Torte erhalten. Zum anderen habe der Arbeitgeber jedes Jahr deutlich gemacht, dass die Leistungen immer nur im aktuellen Jahr gewährt werden, was einem Rechtsbindungswillen entgegensteht.

Autor: Rechtsanwalt Tobias Michael

Arbeitsrecht – Mitbestimmung bei Facebookauftritt (BAG, Beschl. v. 13.12.2016 – 1 ABR 7/15)

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In Unternehmen, in denen ein Betriebsrat gewählt ist, bestehen für den Betriebsrat zahlreiche Mitbestimmungsrechte. Die zentrale Vorschrift hierfür ist § 87 Betriebsverfassungsgesetz (BetrVG). Hiernach hat der Betriebsrat unter anderem gemäß § 87 Abs.1 Nr.6 BetrVG dann mitzubestimmen, wenn der Arbeitgeber technische Einrichtungen in das Unternehmen einführen oder anwenden möchte, die dazu bestimmt sind, das Verhalten oder die Leistung der Arbeitnehmer zu überwachen.

Vor kurzem hatte das Bundesarbeitsgericht darüber zu entscheiden, ob der Facebook-Auftritt eines Arbeitgebers geeignet sein kann, um eine solche technische Einrichtung zu sein und daher der Betriebsrat entsprechend zu beteiligen ist (BAG, Beschl. v. 13.12.2016 – 1 ABR 7/15). Die in dem Verfahren beteiligte Arbeitgeberin – ein Blutspendedienst – hatte eine Facebook-Seite eingerichtet, auf denen Facebook-Nutzer auch Beiträge (Postings) veröffentlichen konnten. Nachdem sich auf der Facebook-Seite Nutzer auch zum Verhalten von Arbeitnehmern geäußert hatten, machte der Betriebsrat geltend, dass zum einen die Arbeitgeberin solche Äußerungen hinsichtlich der Beschäftigten auswerten könne. Zum anderen werde ein erheblicher Überwachungsdruck erzeugt.

Die Vorinstanzen waren sich uneins, ob der Betriebsrat zu beteiligen war. Das Bundesarbeitsgericht entschied, dass ein Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats besteht. Soweit Postings, die sich auf das Verhalten oder die Leistung von Arbeitnehmern beziehen, unmittelbar veröffentlicht werden, führe dies zu einer Überwachung von Arbeitnehmern durch eine technische Einrichtung im Sinne des § 87 Abs.1 Nr.6 BetrVG.

Autor: Rechtsanwalt Tobias Michael

Arbeitsrecht – Schriftgutachten und Verdachtskündigung (LAG Hamm, Beschl. v. 30.08.2016 – 7 TaBV 45/16)

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Will der Arbeitgeber einem Betriebsratsmitglied kündigen, so kann er dies bis auf wenige Ausnahmen nur außerordentlich gemäß § 103 Betriebsverfassungsgesetz (BetrVG). Demgemäß benötigt er zuvor die Zustimmung des Betriebsrates. Verweigert der Betriebsrat die Zustimmung, kann der Arbeitgeber beim Arbeitsgericht beantragen, dass dieses die Zustimmung des Betriebsrats ersetzt.

Kürzlich hatte das Landesarbeitsgericht Hamm darüber zu entscheiden, wie stark der Verdacht sein muss, wenn der Arbeitgeber die Pflichtwidrigkeit einer Arbeitnehmerin zwar nicht nachweisen kann, hierfür jedoch starke Anhaltspunkte hat (LAG Hamm, Beschl. v. 30.08.2016 – 7 TaBV 45/16). Die Arbeiterwohlfahrt, die insgesamt 59 Seniorenzentren betreibt, beabsichtigte, sich durch außerordentliche Kündigung von der klagenden Arbeitnehmerin zu trennen. Anlass waren Trauerkarten mit der handschriftlichen Eintragung „für Dich (bist die nächste)“ die an drei aufeinanderfolgenden Tagen in das Postfach der Wohnbereichsleiterin eingelegt worden waren.

Die beklagte Arbeitgeberin ermittelte in verschiedene Richtungen und ließ auch ein Privatgutachten zur Handschrift anhand verschiedener Schriftproben anfertigen. Der Gutachter kam zu dem Ergebnis, dass der handschriftliche Zusatz mit „hoher Wahrscheinlichkeit“ von der Klägerin stammte. Über diesem Wahrscheinlichkeitsgrad hätte es nur noch mit „an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit“ und „sehr hoher Wahrscheinlichkeit“ gegeben. Das LAG bestätigte die Vorinstanz und ersetzte die Zustimmung zur Kündigung nicht. Der beklagte Arbeitgeber hätte den Sachverhalt weiter aufklären und insbesondere die Klägerin ausreichend anhören müssen. Die Wahrscheinlichkeit des Schriftgutachtens genüge nicht für eine Verdachtskündigung.

Autor: Rechtsanwalt Tobias Michael

Arbeitsrecht – Ablösung von Betriebsrenten (BAG, Urt. v. 15.11.2016 – 3 AZR 539/15)

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Hat sich der Arbeitgeber einmal dazu verpflichtet, Leistungen zu gewähren, ist er hieran grundsätzlich gebunden und kann dies nicht einseitig abändern. Anders hingegen verhält es sich dann, wenn Arbeitgeber und Arbeitnehmer sich auf eine Änderung verständigen. Nutzt der Arbeitgeber dabei einseitige Vereinbarungen, die für eine Vielzahl von Verträgen vorgesehen sind, handelt es sich um Allgemeine Geschäftsbedingungen (AGB), die entsprechend streng überprüft werden. Diese AGB müssen klar und verständlich sein und dürfen den Arbeitnehmer nicht entgegen Treu und Glauben unangemessen benachteiligen.

Das Bundesarbeitsgericht hatte kürzlich darüber zu entscheiden, ob die Ablösung einer Betriebsrente durch ein marktübliches Versorgungssystem plus Wechselprämie den Arbeitnehmer unangemessen benachteiligen (BAG, Urt. v. 15.11.2016 – 3 AZR 539/15). Hintergrund war eine vom Arbeitgeber getätigte Zusage, den Arbeitnehmern ähnlich einer Beamtenversorgung, eine Rente zu zahlen. Diese teure Versorgungszusage musste der Arbeitgeber wegen wirtschaftlicher Schwierigkeiten ändern. Den Arbeitnehmern, die mit einem Wechsel in eine andere betriebliche Altersversorgung einverstanden waren, wurde auch eine erhebliche Wechselprämie gezahlt.

In dem vorliegenden Fall hatte der klagende Arbeitnehmer seine Einverständniserklärung angefochten und forderte eine Versorgung nach den alten Bestimmungen. Die Vorinstanzen und das BAG wiesen die Klage ab. Beide Vertragsparteien hatten sich wirksam auf eine Änderung verständigt. Weder war die Vertragsänderung unklar, noch unangemessen benachteiligend.

Autor: Rechtsanwalt Tobias Michael

Arbeitsrecht – Unwirksame Tarifverträge im Baugewerbe (BAG, Beschl. v. 21.09.2016 – 10 ABR 33/15 und 10 ABR 48/15)

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Im Arbeitsverhältnis bestimmen sich die gegenseitigen Rechte und Pflichten vorwiegend nach dem individuellen Arbeitsvertrag. Ob auch ein Tarifvertrag ganz oder teilweise gelten soll, kann man im Arbeitsvertrag ebenfalls regeln. Ganz automatisch gilt ein Tarifvertrag dann, wenn Arbeitgeber Mitglied im Arbeitgeberverband und Arbeitnehmer in der Gewerkschaft sind, welche den Tarifvertrag abgeschlossen haben. Es besteht allerdings auch die Möglichkeit, dass durch das Bundesministerium für Arbeit und Soziales festgelegt wird, dass ein Tarifvertrag unabhängig von Regelungen und Mitgliedschaften für alle gelten soll. In diesem Falle spricht man von einer „Allgemeinverbindlichkeit“ gemäß § 5 Tarifvertragsgesetz (TVG).

Unlängst hat das Bundesarbeitsgericht allerdings für die Baubranche entschieden, dass die Erklärungen zur Allgemeinverbindlichkeit der Tarifverträge über das Sozialkassenverfahren im Baugewerbe (SOKA-Bau) aus den Jahren 2008, 2010 und 2014 unwirksam sind (BAG, Beschl. v. 21.09.2016 – 10 ABR 33/15 und 10 ABR 48/15). Das Gericht sah weder die Voraussetzungen für die Allgemeinverbindlicherklärung des § 5 TVG als gegeben an, noch hatte in den Jahren 2008 und 2010 der zuständige Minister den Tarifvertrag unterzeichnet.

Aufgrund dieser Entscheidung bestehen für die betroffenen Arbeitgeber gegenüber der SOKA womöglich erhebliche Rückforderungsansprüche. Nicht nur in Deutschland ansässige Firmen in der Baubranche, sondern auch Generalunternehmer und ausländische Unternehmer dürften betroffen sein.

Autor: Rechtsanwalt Tobias Michael

Arbeitsrecht – Vorzeitig in Rente dank Wertguthaben

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Aktuell ist die Rentenfrage eines der bestimmenden Themen. Rente mit 67? Abschlagsfreie Rente mit 63? Oder kommt doch bald die Rente mit 70? Wer angesichts dieser Zahlen über die Möglichkeit für einen vorzeitigen Renteneintritt nachdenkt, für den ist womöglich das Modell einer „Wertguthabenvereinbarung“ nach den §§ 7b – 7f des Vierten Sozialgesetzbuchs (SGB IV) interessant. Aber auch wer eine längere Elternzeit oder eine längere Auszeit für sich in Betracht zieht und sich hierfür etwas „ansparen“ will, für den könnte dieses Modell passen.

Wertguthaben auf sogenannten Zeitwertkonten dienen nicht der flexiblen Gestaltung der normalen Arbeitszeit; dies decken die flexiblen Arbeitszeitkonten ab. Angespart wird vielmehr ein Wertguthaben für längere Freizeiten, wie die schon genannte Elternzeit, Auszeit oder als Übergang in die Rente. Wer etwa Sonderzahlungen seines Gehalts oder feste Bestandteile seines Gehalts in dieses Wertguthaben einfließen lässt, bekommt diese dann in der Phase, in der er nicht mehr arbeitet (Freistellungsphase), ausgezahlt.

Das Gesetz sieht dabei vor, dass der Arbeitgeber verpflichtet ist, das Wertguthaben gegen eine Insolvenz abzusichern. Der Gesetzgeber hat auch bedacht, dass bei einem Wechsel des Arbeitgebers, das Wertguthaben übertragbar ist, sofern es eine bestimmte Größe erreicht hat. Häufig gibt es in Tarifverträgen bereits Regelungen dazu, ob und wie Wertguthaben eingerichtet werden können.

Autor: Rechtsanwalt Tobias Michael

Arbeitsrecht – Personalgespräch bei Krankheit (BAG, Urt. v. 2.11.2016 – 10 AZR 596/15)

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Aus der Rubrik „Muss ich oder muss ich nicht?“ lag dem Bundesarbeitsgericht kürzlich die Frage zur Entscheidung vor, ob ein arbeitsunfähig erkrankter Arbeitnehmer auf Anweisung des Arbeitgebers im Betrieb erscheinen muss, um dort an einem Gespräch zur Klärung der weiteren Beschäftigungsmöglichkeiten teilzunehmen (BAG, Urt. v. 2.11.2016 – 10 AZR 596/15). Geklagt hatte ein Krankenpfleger, der in der Zeit seiner krankheitsbedingten Arbeitsunfähigkeit zweimal zu einem Personalgespräch eingeladen wurde, was der Kläger wegen seiner Erkrankung jeweils ablehnte. Sodann erhielt der Arbeitnehmer wegen seiner Weigerung eine Abmahnung, gegen die er klagte.

Sowohl das Arbeitsgericht als auch das Landesarbeitsgericht verurteilten den Arbeitgeber, die Abmahnung aus der Personalakte zu entfernen. Das höchste deutsche Arbeitsgericht bestätigte dies. Grundsätzlich sei der Arbeitnehmer zwar verpflichtet, an Personalgesprächen im Unternehmen teilzunehmen. Da der erkrankte Arbeitnehmer allerdings während seiner Arbeitsunfähigkeit seine Arbeitspflichten nicht erfüllen kann, sei er grundsätzlich auch nicht verpflichtet im Betrieb zu einem Personalgespräch zu erscheinen. Nur wenn es aus betrieblichen Gründen unverzichtbar sei und der Arbeitnehmer hierzu in der Lage, müsse er auch zum Personalgespräch in den Betrieb kommen. Was der Arbeitgeber allerdings dürfe, ist mit dem erkrankten Arbeitnehmer in Kontakt zu treten, um mit ihm die Beschäftigungsmöglichkeiten nach dem Ende der Krankheit zu erörtern.

Autor: Rechtsanwalt Tobias Michael

Arbeitsrecht – Grenzen tarifvertraglicher Befristung (BAG, Urt. v. 26.10.2016 – 7 AZR 140/15)

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Entscheidet sich ein Arbeitgeber bei einer Neueinstellung den Arbeitnehmer zu befristen, so kann er dies ohne sachlichen Grund für einen Zeitraum von längstens zwei Jahren tun. Innerhalb dieses Zeitraums kann er eine einmal erfolgte Befristung maximal dreimal verlängern. Abweichend von dieser Grundkonstellation des § 14 Abs.2 Teilzeit- und Befristungsgesetzes (TzBfG) hat der Gesetzgeber vorgesehen, dass durch Tarifvertrag die Anzahl der Verlängerungen oder die Höchstdauer der Befristung abweichend festgelegt werden kann. Der Gesetzgeber überlässt es also den Tarifvertragsparteien, das richtige Maß bei einem Abweichen von der Grundnorm -auch zu Lasten des Arbeitnehmers- zu finden. Lediglich bei einer Sittenwidrigkeit wäre ein Tarifvertrag an dieser Stelle unwirksam.

Das Bundesarbeitsgericht hat sich kürzlich in einer Entscheidung dazu positioniert, wie weit durch einen Tarifvertrag die Anzahl und Dauer der sachgrundlosen Befristung erweitert werden darf (BAG, Urt. v. 26.10.2016 – 7 AZR 140/15). Der Kläger hatte einen für die Dauer von etwas mehr als zwei Jahren einen ohne Sachgrund befristeten Arbeitsvertrag. Nach dem anzuwendenden Tarifvertrag durfte ohne Sachgrund bis zu einer Gesamtdauer von fünf Jahren die Befristung fünfmal verlängert werden. Der Kläger hielt diese tarifliche Bestimmung für unwirksam und griff die Befristung seines Arbeitsverhältnisses mit der sogenannten Entfristungsklage an. Die Vorinstanzen und das Bundesarbeitsgericht wiesen die Klage ab. Die sachgrundlose Befristung sei bis zu einer Dauer von sechs Jahren und innerhalb dieses Zeitraums eine neunmalige Verlängerung tarifvertraglich wirksam.

Autor: Rechtsanwalt Tobias Michael

Arbeitsrecht – Kündigung bei Drogenkonsum (BAG, Urt. v. 20.10.2016 – 6 AZR 471/15)

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Wer sich ohne Einhaltung der Kündigungsfrist durch eine Kündigung von seinen arbeitsvertraglichen Verpflichtungen lösen will, benötigt einen wichtigen Grund. Dies gilt unabhängig davon, ob auf Arbeitgeber- oder Arbeitnehmerseite. Es muss gemäß § 626 BGB unzumutbar sein, bis zum Ende der ordentlichen Kündigungsfrist miteinander zusammen zu arbeiten.

Kürzlich hatte das Bundesarbeitsgericht darüber zu entscheiden, ob eine fristlose Kündigung eines LKW-Fahrers wegen Drogenkonsums gerechtfertigt war (BAG, Urt. v. 20.10.2016 – 6 AZR 471/15). Der klagende LKW-Fahrer hatte in seinem privaten Umfeld Amphetamin und Metamphetamin („Crystal Meth“) an einem Samstag konsumiert und wurde am darauffolgenden Dienstag bei einer Polizeikontrolle mit einem Drogenwischtest überprüft. Da die dann folgenden Untersuchungen den Drogenkonsum belegten, kündigte der beklagte Arbeitgeber das Arbeitsverhältnis mit sofortiger Wirkung.

Die Vorinstanzen sahen in dem einmaligen Verstoß noch keine so schwerwiegende Verletzung der Pflichten des Arbeitnehmers, die eine fristlose Kündigung rechtfertigen könnten. Insbesondere sei nicht ersichtlich gewesen, dass der Kläger gefahren sei, obwohl er fahruntüchtig war. Das BAG hingegen wies die Klage ab. Es sei weniger die Fahrtüchtigkeit des Klägers entscheidend, als vielmehr die sich aus dem Konsum der Drogen typischerweise ergebenden Gefahren für die Tätigkeit als Berufskraftfahrer.

Autor: Rechtsanwalt Tobias Michael

Arbeitsrecht/ Prozessrecht – Öffentlichkeit der Verhandlung (BAG, Beschluss. v. 22.09.2016 – 6 AZN 376/16)

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Wird vor dem Arbeitsgericht verhandelt, sind diese Verhandlungen, bis auf eine seltene Ausnahme, gemäß § 52 Satz 1 Arbeitsgerichtsgesetz (ArbGG) öffentlich. Dieser Öffentlichkeitsgrundsatz verlangt, dass jedermann bei der Sitzung anwesend sein kann und sich jeder Interessierte ohne besondere Schwierigkeiten Kenntnis von Ort und Zeit der Sitzung verschaffen kann. Das Gericht muss daher sicherstellen, dass eine Verhandlung oder Beweisaufnahme an einem anderen Ort als dem Sitzungssaal ohne besondere Schwierigkeit zur Kenntnis genommen werden kann.

In einem kürzlich entschiedenen Fall, musste das Bundesarbeitsgericht darüber urteilen, ob der Öffentlichkeitsgrundsatz verletzt ist, wenn der Vorsitzende zur Einsichtnahme eines Beweisvideos die Verhandlung in sein Dienstzimmer verlegt, hierzu allerdings kein Hinweis auf der Tagesordnung der zu verhandelnden Verfahren erfolgt (BAG, Beschluss. v. 22.09.2016 – 6 AZN 376/16).

Das höchste deutsche Arbeitsgericht sah durch eine solche Verfahrensweise den Öffentlichkeitsgrundsatz verletzt. Dies allerdings nicht schon deswegen, weil als Verhandlungsort das Dienstzimmer des Vorsitzenden gewählt worden war. Dieses hätte ausreichend Platz für Zuhörer geboten. Die Rechtsverletzung folgte allerdings daraus, dass ein später erscheinender, interessierter Zuhörer nur ein leeres Sitzungszimmer vorgefunden hätte und ohne Hinweis auf der Tagesordnung von einer beendeten Sitzung ausgehen musste. Die Möglichkeit der Kontrollfunktion der Öffentlichkeit sah das BAG daher nicht mehr gewährleistet. Die Vorinstanz – das Landesarbeitsgericht – muss nun erneut verhandeln.

Autor: Rechtsanwalt Tobias Michael

Pflichten bei Prozesskostenhilfe (BAG, Beschl. v. 18.8.2016 – 8 AZB 16/16)

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Wer in Deutschland einen Prozess führen möchte, allerdings nur über eingeschränkte finanzielle Mittel verfügt, kann zusammen mit seiner Klage einen Antrag auf Prozesskostenhilfe (PKH) stellen. Wird die PKH bewilligt, so werden die Gerichtskosten und die Kosten seines beigeordneten Rechtsanwalts von der Landeskasse übernommen. Grundsätzlich ist gemäß § 114 Zivilprozessordnung (ZPO) Voraussetzung für die Bewilligung von PKH, dass die persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnisse die Übernahme der Kosten rechtfertigen und die beabsichtigte Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung hinreichende Aussicht auf Erfolg bietet und nicht mutwillig erscheint. Aber auch wenn die PKH bewilligt ist, gibt es für die antragstellende Partei fortwirkende Pflichten.

In dem Vordruck, den die Partei hierfür auszufüllen hat, ist auch immer eine Belehrung darüber enthalten, wonach innerhalb von vier Jahren seit der Beendigung des Verfahrens dem Gericht wesentliche Verbesserungen in der wirtschaftlichen Lage oder eine Änderung der Anschrift unaufgefordert und unverzüglich mitzuteilen sind. Anderenfalls droht auch die rückwirkende Aufhebung der Bewilligung der PKH.

Kürzlich hatte das Bundesarbeitsgericht darüber zu entscheiden, ob und welcher Verschuldensmaßstab anzusetzen ist, wenn eine Änderung der Verhältnisse nicht unaufgefordert mitgeteilt wird (BAG, Beschl. v. 18.8.2016 – 8 AZB 16/16). Die Vorinstanzen entzogen dem Kläger die ursprünglich bewilligte PKH, da eine Anschriftenänderung nicht mitgeteilt worden war. Hierbei hatten die Gerichte allerdings nicht überprüft, ob die fehlende Mitteilung absichtlich oder aus grober Nachlässigkeit erfolgte. Das wäre aber Voraussetzung, so das BAG. Ob ein solches, schuldhaft unredliches, Verhalten vorlag, muss nun die Vorinstanz überprüfen.

Autor: Rechtsanwalt Tobias Michael

Arbeitsrecht – Nebentätigkeit des Arbeitnehmers (BAG, Urt. v. 16.8.1990 – 2 AZR 113/90)

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Das Arbeitsverhältnis ist ein gegenseitiges Schuldverhältnis mit Rechten und Pflichten, bei dem auf der einen Seite der Arbeitgeber vor allem möchte, dass der Arbeitnehmer sich voll und ganz der Erledigung der Arbeitsaufgaben widmet und der Arbeitnehmer ein Interesse daran hat, seine Arbeitskraft bestmöglich, auch durch eine Nebentätigkeit, gegen Entgelt zu verwerten.

In Arbeitsverträgen finden sich verschiedenste Klauseln, die die Ausübung von Nebentätigkeiten regeln. Die durch Art.12 Grundgesetz gewährleistete Berufsfreiheit umfasst auch die grundsätzliche Freiheit, einer Nebentätigkeit nachzugehen, sodass eine Klausel, nach der jedwede Nebentätigkeit von vornherein verboten ist, unzulässig ist. Häufig ist vorgesehen, dass der Arbeitnehmer lediglich seinen Arbeitgeber zu informieren hat und eine Nebentätigkeit ausgeschlossen ist, die eine Wettbewerbstätigkeit darstellt.

Es ist nachvollziehbar, dass der Arbeitgeber es nicht dulden muss, dass sein Angestellter während der Zeit seiner Tätigkeit auch gleichzeitig bei einem Konkurrenten tätig wird. Ein Verstoß hiergegen kann eine fristlose Kündigung rechtfertigen (BAG 16.8.1990 – 2 AZR 113/90). Darüber hinaus muss der Arbeitnehmer entsprechend §§ 60, 61 HGB das herausgeben, was er durch seine Konkurrenztätigkeit erlangt hat. Wer während einer angeblichen Arbeitsunfähigkeit einer Nebentätigkeit nachgeht, riskiert ebenfalls eine fristlose Kündigung seines Arbeitsverhältnisses. Letzten Endes hängt die Zulässigkeit von Regelungen über eine Nebentätigkeit maßgeblich davon ab, wie stark der Arbeitnehmer in seiner Berufsfreiheit beschränkt wird. Dem geringfügig Beschäftigten ist eine Nebentätigkeit eher zuzugestehen, als dem leitenden Angestellten.

Autor: Rechtsanwalt Tobias Michael

Arbeitsrecht – Nachvertragliches Wettbewerbsverbot (BAG, Urt. v. 15.1.2014 – 10 AZR 243/13)

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Nicht nur in sehr sensiblen Branchen ist der Arbeitgeber regelmäßig daran interessiert, dass die bei ihm beschäftigten Mitarbeiter mit dem dort erlangten Wissen nach einer Beendigung des Vertragsverhältnisses nicht direkt bei einem Mitbewerber weiterarbeiten. Aus diesem Grund enthalten Arbeitsverträge mitunter ein sogenanntes nachvertragliches Wettbewerbsverbot. Im Gegensatz zum immer bestehenden Wettbewerbsverbot während des Arbeitsverhältnisses, muss ein Wettbewerbsverbot für die Zeit danach gesondert vereinbart werden.

Gesetzlich geregelt ist das Wettbewerbsverhältnis in den §§ 74 ff. Handelsgesetzbuch (HGB). Danach bedarf das Wettbewerbsverbot der Schriftform, darf nicht länger als zwei Jahre dauern und muss für die Zeit des Verbotes eine Entschädigung vorsehen, die mindestens die Hälfte der zuletzt bezogenen vertragsmäßigen Leistungen ausmacht. Sonderzahlungen, wie etwa ein Weihnachtsgeld, fließen bei der Berechnung mit ein.

Sieht das Wettbewerbsverbot keine Entschädigung vor ist es nichtig. Ist das Verbot zu lange bemessen oder die Entschädigung unter Berücksichtigung aller Umstände zu gering, ist das Wettbewerbsverbot unverbindlich. Sofern es unverbindlich ist, hat der Arbeitnehmer die Wahl, ob er das Wettbewerbsverbot einhält und die Karenzentschädigung beansprucht oder sich von dem Wettbewerbsverbot löst. In einer Entscheidung aus dem Jahr 2014 urteilte das Bundesarbeitsgericht, dass ein nachvertragliches Wettbewerbsverbot dann unverbindlich ist, wenn die Höhe der Entschädigung in das Ermessen des Arbeitgebers gestellt wird, ohne dass eine Mindesthöhe vorgesehen ist (BAG, Urt. v. 15.1.2014 – 10 AZR 243/13).

Autor: Rechtsanwalt Tobias Michael

Arbeitsrecht – Lohn auch ohne Nachtschicht (BAG, Urt. v. 9.4.2014 – 10 AZR 637/13)

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Die Art und Weise der Arbeitsleistung bestimmt sich nach den Vereinbarungen im Arbeitsvertrag. Kann der Arbeitnehmer seine Arbeitsleistung nur noch mit Einschränkungen anbieten, so stellt sich die Frage, ob dies ein ordnungsgemäßes Angebot dem Arbeitgeber gegenüber darstellt. Falls ja, erlangt der Arbeitnehmer seinen Lohnanspruch auch dann, wenn der Arbeitgeber ihn nicht beschäftigt, so genannter Verzugslohn.

In einer Entscheidung aus dem Jahr 2014 hatte sich das Bundesarbeitsgericht mit der Frage auseinanderzusetzen, inwieweit der Arbeitgeber im Rahmen seiner Weisungsbefugnis die vertragsgemäße Beschäftigung soweit konkretisieren kann, dass der Arbeitnehmer nur so oder gar nicht die Arbeit ordnungsgemäß erbringen konnte (BAG, Urt. v. 9.4.2014 – 10 AZR 637/13).

In der Entscheidung des BAG bestand bei dem Arbeitgeber, einem Krankenhaus mit Vollversorgung, ein Schichtsystem auch mit Nachtschichten. Die klagende Krankenschwester konnte aufgrund notwendiger Medikamente die Nachtschicht nicht ausüben. Sie bot dem Arbeitgeber jedoch an, zu allen anderen Zeiten zu arbeiten. Der Arbeitgeber ließ sich hierauf nicht ein und betrachtete die Arbeitnehmerin als arbeitsunfähig erkrankt. Die Arbeitnehmerin klagte auf Beschäftigung ohne Nachtschicht und ihr entgangene Vergütung. Die Vorinstanzen und das BAG gaben der Klägerin Recht. Nur weil sie keine Nachtschicht ausüben könne, sei sie nicht arbeitsunfähig erkrankt. Der Arbeitgeber müsse den Arbeitsplatz der Klägerin so organisieren, dass für sie keinerlei Nachtschichten anfallen.

Autor: Rechtsanwalt Tobias Michael

Arbeitsrecht – Anrechnung von Urlaub bei Kündigung (BAG, Urt. v. 10.02.2015 – 9 AZR 455/13)

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Wird ein Arbeitsverhältnis durch den Arbeitgeber fristlos und vorsorglich bzw. hilfsweise ordentlich unter Wahrung der Kündigungsfrist gekündigt, wird häufig im Kündigungsschreiben erklärt, dass der Arbeitnehmer für den Fall, dass die außerordentliche Kündigung unwirksam ist, seine Arbeitsleistung in der Zeit bis zum Ende der ordentlichen Kündigungsfrist nicht mehr erbringen muss (Freistellung). Damit der Arbeitgeber in einem solchen Fall nicht Geld ohne Arbeitsleistung und zusätzlich noch bestehende Urlaubsansprüche bezahlen muss, wird dann häufig erklärt, dass in die Zeit der Freistellung noch bestehender Urlaub eingerechnet wird.

Für die Privatwirtschaft hatte das Bundesarbeitsgericht bereits Anfang 2015 geurteilt, dass eine solche vorsorgliche Anrechnungserklärung nur dann wirksam noch bestehende Urlaubsansprüche betrifft, wenn in dem Kündigungsschreiben die Vergütung der Urlaubstage vorbehaltlos zugesichert wird oder die Urlaubstage ausbezahlt werden (BAG, Urt. v. 10.02.2015 – 9 AZR 455/13).

Auch für den öffentlichen Dienst hat dies das BAG Anfang 2016 so entschieden (BAG, Urt. 2016 – 2 AZR 449/15). Alleine der Umstand dass ein öffentlicher Arbeitgeber kaum Zweifeln über die Zahlungsfähigkeit unterliegt, berechtigt ihn nicht dazu, eine vorsorgliche Urlaubsgewährung in der obigen Konstellation ohne Bezahlung oder bedingungslose Zahlungszusage zu erklären und damit den Urlaubsanspruch zu erfüllen. Auch in diesem Fall gilt: vorbehaltlose Zusage der Urlaubsvergütung oder Auszahlung.

Autor: Rechtsanwalt Tobias Michael

Arbeitsrecht – Ausschlussfristen in der Pflegebranche (BAG, Urt. v. 24.08.2016 – 5 AZR 703/15)

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Ausschlussfristen beschäftigen die Arbeitsgerichte immer wieder und waren auch hier schon Thema. Um die regelmäßige Verjährungsfrist von drei Jahren abzukürzen und bereits vorher Gewissheit darüber zu haben, ob noch Ansprüche geltend gemacht werden oder nicht, wird in Arbeitsverträgen regelmäßig vereinbart, dass Ansprüche innerhalb einer bestimmten Frist geltend zu machen sind und sie anderenfalls verfallen. Nicht selten weichen dabei arbeitsvertragliche und tarifliche Ausschlussfristen voneinander ab. Im Arbeitnehmer-Entsendegesetz (AEntG), welches vorliegend Anwendung fand, war unter anderem geregelt, dass eine Ausschlussfrist nur durch Tarifvertrag geregelt werden kann und mindestens sechs Monate betragen muss.

In einem aktuellen Streitfall hatte die Klägerin, angestellt als Pflegehilfskraft, ein vom Arbeitgeber nicht gezahltes Entgelt im Krankheitsfall erst zu einem Zeitpunkt geltend gemacht, der nach der vertraglichen dreimonatigen Ausschlussfrist lag. Der Arbeitgeber wandte neben der verspäteten Geltendmachung ein, das AentG sei nur auf „echten“ Lohn, nicht aber auf Lohnfortzahlungsansprüche anwendbar und seine Klausel daher insoweit wirksam. Die Vorinstanzen gaben der Klage auf Zahlung von EUR 972,00 nebst Zinsen statt.

Das Bundesarbeitsgericht bestätigte in seiner aktuellen Entscheidung die Vorinstanzen (BAG, Urt. v. 24.08.2016 – 5 AZR 703/15). Die Klägerin hat für die Zeit der Arbeitsunfähigkeit Anspruch auf Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall. Diesen Anspruch musste sie nicht in der vertraglichen Dreimonatsfrist geltend machen. Die Klausel des Arbeitsvertrags zum Ausschluss von Ansprüchen ist auch insgesamt unwirksam, so dass weder Lohnansprüche, noch krankheitsbedingte Lohnfortzahlungsansprüche verfallen sind.

Autor: Rechtsanwalt Tobias Michael

Arbeitsrecht – Befristung bei Heimarbeit (BAG, Urt. v. 24.08.2016 – 7 AZR 342/14)

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Nach § 14 Abs.1 Teilzeit- und Befristungsgesetz (TzBfG) ist eine befristete Beschäftigung ohne einen sachlichen Grund dann nicht mehr möglich, wenn mit demselben Arbeitgeber bereits zuvor ein befristetes oder unbefristetes Arbeitsverhältnis bestanden hat. Das, was also grundsätzlich zu Beginn eines Arbeitsverhältnisses möglich ist – zwei Jahre Befristung ohne Sachgrund – hat der Gesetzgeber bei einem zuvor bestehenden Arbeitsverhältnis zum Schutz des Arbeitnehmers eingeschränkt.

Das Bundesarbeitsgericht hatte vor kurzem zu entscheiden, ob diese Einschränkung für das „Normalarbeitsverhältnis“ auch Anwendung findet, wenn jemand in Heimarbeit tätig ist (BAG, Urt. v. 24.08.2016 – 7 AZR 342/14). Die Klägerin war zunächst mehrere Jahre bei der Beklagten als Heimarbeiterin beschäftigt gewesen. Zuletzt hatte die klagende Arbeitnehmerin mit der Beklagten einen befristeten Arbeitsvertrag von etwas mehr als einem Jahr abgeschlossen. Nachdem die Beklagte die Beschäftigung nach dem Ablauf der Befristung nicht fortsetzte begehrte die Klägerin die gerichtliche Feststellung, dass ihr Arbeitsverhältnis weiter besteht.

Die Vorinstanzen und das BAG wiesen die Klage ab. Ein Heimarbeitsverhältnis nach dem Heimarbeitsgesetz sei kein Arbeitsverhältnis im Sinne des § 14 TzBfG. Der Pressemitteilung des BAG ist keine weitere Begründung zu entnehmen. Allerdings hatte bereits die Vorinstanz die unterschiedliche Behandlung mit den Unterschieden von Heimarbeit und regulärem Arbeitsverhältnis begründet. Im Heimarbeitsverhältnis muss beispielsweise kein Arbeitsplatz vorgehalten werden und dort besteht auch kein Kündigungsschutz nach dem Kündigungsschutzgesetz.

Autor: Rechtsanwalt tobias Michael

Arbeitsrecht – Kündigung wegen Wiederverheiratung (BAG, Beschl. v. 28.07.2016 – 2 AZR 746/14)

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Das Ausmaß der im Arbeitsrecht geltenden Loyalitätspflichten der Arbeitnehmer hängt nicht zuletzt davon ab, wer der Arbeitgeber ist. Dadurch kann es sogar dazu kommen, dass ein Verhaltenskodex oder Moralvorstellungen bis in das Privatleben hineinreichen. Zu spüren bekam dies in einem aktuellen Verfahren, welches das Bundesarbeitsgericht (BAG) dem Europäischen Gerichtshof (EuGH) zur Entscheidung vorgelegt hat, ein kirchlicher Arbeitnehmer (BAG, Beschl. v. 28.07.2016 – 2 AZR 746/14).

Geklagt hatte ein leitender katholischer Kirchenmitarbeiter, dem aufgrund einer Wiederheirat gekündigt worden war. Sowohl nach der im Kündigungszeitpunkt geltenden kirchlichen Grundordnung, als auch nach seinem Arbeitsvertrag, wurde ein Leben in kirchenrechtlich ungültiger Ehe als schwerwiegender Loyalitätsverstoß und damit Kündigungsgrund gesehen.

Als der Kläger sich weltlich scheiden ließ und einige Jahre später wieder heiratete, sprach die Beklagte eine Kündigung aus. Denn kirchenrechtlich war die zweite Ehe noch unzulässig. Der Kläger wehrte sich dagegen. Er sah insbesondere eine Ungleichbehandlung, da Arbeitnehmer ohne oder anderer Konfession bei einer Wiederheirat weder abgemahnt noch gekündigt wurden.

Der Kläger bekam zunächst in allen Instanzen Recht. Das daraufhin angerufene Bundesverfassungsgericht (BVerfG) war aber mit der Urteilsbegründung des BAG nicht so recht einverstanden und verwies den Rechtsstreit an das BAG „zur Korrektur“ zurück. Wenn der EuGH geklärt hat, ob Kirchen bei der Bewertung loyalen Verhaltens Unterschiede zwischen den Glaubensrichtungen machen dürfen, wird das BAG erneut entscheiden.

Autor: Rechtsanwalt Tobias Michael

Arbeitsrecht – Streik mit Folgen (BAG, Urt. v. 26.07.2016 – 1 AZR 160/14)

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Der Streik ist das Kampfmittel der Gewerkschaften, um Interessen der tariflich organisierten Arbeitnehmer durchzusetzen, wenn alle anderen Gespräche gescheitert sind. Allerdings gibt es auch für eine solche Maßnahme Spielregeln, deren Verletzung sogar Schadensersatzpflichten auslösen kann. Ein Streik ist beispielsweise in der Zeit unzulässig, in der ein Tarifvertrag gilt, sogenannte Friedenspflicht. Das Bundesarbeitsrecht hat kürzlich entschieden, inwieweit sich die Beklagte Gewerkschaft der Flugsicherung (GdF) schadensersatzpflichtig gemacht hat, als sie im Jahr 2012 den Frankfurter Flughafen bestreikt hat (BAG, Urt. v. 26.07.2016 – 1 AZR 160/14).

Der geltende Tarifvertrag war in Teilen zum Ende 2011 kündbar, was die beklagte Gewerkschaft auch tat. Verschiedene Regelungen des Tarifvertrags waren dagegen erst Ende 2017 kündbar. Nachdem das anschließende Schlichtungsverfahren scheiterte, rief die GdF zum Streik auf, der aber auch zum Ziel hatte, die noch nicht gekündigten Teile des Tarifvertrags zu ändern.

Die Klägerin, die Betreibergesellschaft des Frankfurter Flughafens (Fraport), begehrt Ersatz der durch den Streik entstandenen Schäden, weil es sich um einen insgesamt unzulässigen Streik gehandelt habe. Die Vorinstanzen haben die Klage abgewiesen. Das Argument, die Schäden wären auch entstanden, wenn der Streik sich nur auf die Forderungen ohne Friedenspflicht beschränkt hätte, ließ das BAG allerdings nicht gelten. Denn dies könne man nicht beurteilen, da es sich bei einem zulässigen Streik „…nicht um diesen, sondern um einen anderen Streik gehandelt“ hätte. Das Landesarbeitsgericht muss nunmehr zur Höhe der Schäden Feststellungen treffen.

Autor: Rechtsanwalt Tobias Michael

Arbeitsrecht – Schätzung von Bonuszahlungen durch das Gericht (BAG, Urt. v. 03.08.2016 – 10 AZR 710/14)

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Wer in einem Prozess etwas geltend macht, muss in der Regel die für ihn günstigen Umstände vortragen und beweisen, damit das Gericht diese überprüfen und ihm gegebenenfalls die geltend gemachte Forderung zusprechen kann. Schwierig wird das immer dann, wenn der Kläger nur eingeschränkte Kenntnisse von den Umständen hat, die für seine Klageforderung von Belang sind. Behelfen kann sich der Kläger in diesen Fällen, in dem er das Gericht die Höhe der Forderung schätzen lässt. Allerdings muss er auch für eine Schätzung dem Gericht ausreichend Fakten an die Hand geben.

In einem aktuellen Fall hatte das Bundesarbeitsgericht darüber zu entscheiden, ob die Vorinstanz einen Bonus anstelle des Arbeitgebers festzusetzen hat, wenn dieser im Prozess nicht begründet hatte, weshalb der Bonus des klagenden Arbeitnehmers für das im Streit stehende Jahr auf null reduziert hatte (BAG, Urt. v. 03.08.2016 – 10 AZR 710/14).

Im Jahr zuvor hatte der klagende Bankangestellte noch eine erhebliche Bonuszahlung erhalten. Daher gehe es nicht zu Lasten des Klägers, wenn der beklagte Arbeitgeber zu den Bemessungsfaktoren vollständig schweigt. In diesem Falle muss sich das Gericht an dem orientieren, was die Parteien insgesamt an bestimmenden Faktoren vorgetragen haben. Dies muss das Landesarbeitsgericht, welches die Klage abgewiesen hatte, nunmehr tun.

Autor: Rechtsanwalt Tobias Michael

Arbeitsrecht – Kündigung wegen „Negerkuss“ (ArbG Frankfurt am Main, Urt. v. 13.07.2016 – Az. 15 Ca 1744/16)

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Schaumkuss, Schokokuss oder doch Negerkuss? Bestimmte Ausdrücke gelten heutzutage als nicht mehr politisch korrekt. Hierauf haben bereits viele Unternehmen, insbesondere aus der Nahrungsmittelbranche, reagiert. In diesem Zusammenhang stellt sich allerdings auch die Frage, inwieweit ein Verstoß gegen Sprachregelungen arbeitsrechtliche Konsequenzen haben kann.

Zu spüren bekam dies laut Pressemitteilung des Arbeitsgerichts Frankfurt (ArbG Frankfurt am Main, Urt. v. 13.07.2016 – Az. 15 Ca 1744/16) ein Mitarbeiter des Reiseveranstalters Thomas Cook. Dieser hatte in der Kantine gegenüber einer aus Kamerun stammenden Mitarbeiterin statt eines Schokokusses einen „Negerkuss“ bestellt. Daraufhin kündigte der Arbeitgeber fristlos. Zu Unrecht befand das Arbeitsgericht. Wer, wie der Kläger, zehn Jahre beanstandungsfrei gearbeitet habe, sei wegen eines solchen Vorfalls ohne vorherige Abmahnung weder außerordentlich fristlos, noch ordentlich kündbar. Gegen das Urteil ist die Berufung möglich.

Der Pressemitteilung des Arbeitsgerichts sind leider keine genaueren Umstände zu entnehmen. Sollte es aber etwa so gewesen sein, dass es bereits mehrere solcher oder ähnlicher Vorfälle gab, scheint zumindest eine ordentliche Kündigung denkbar. Grundsätzlich aber gilt: eine Kündigung wegen des Verhaltens kann ohne vorherige Abmahnung kann nur in ganz besonderen Ausnahmefällen gerechtfertigt sein; insbesondere dann, wenn der Verstoß so schwerwiegend ist, dass ein gedeihliches Miteinander nicht mehr möglich erscheint.

Autor: Rechtsanwalt Tobias Michael

 

Arbeitsrecht – Einsichtnahme in die Personalakte (BAG, Urt. v. 12.07.2016 – Az. 9 AZR 791/1)

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Grundsätzlich hat jeder Arbeitnehmer das Recht, Einsicht in seine Personalakte zu nehmen. Besteht in dem Unternehmen ein Betriebsrat, darf der Arbeitnehmer bei der Einsichtnahme ein Betriebsratsmitglied hinzuziehen, § 83 Abs.1 Betriebsverfassungsgesetz. Ob der Arbeitnehmer bei der Einsichtnahme auch einen Rechtsanwalt mitnehmen darf, hat nun das Bundesarbeitsgericht entschieden (BAG, Urt. v. 12.07.2016 – Az. 9 AZR 791/1).

In diesem Fall war so, dass der klagende Arbeitnehmer mit seinem Rechtsanwalt die Personalakte begutachten wollte. Der beklagte Arbeitgeber verweigerte dies, erlaubte dem Arbeitnehmer allerdings, Kopien zu fertigen. Dies genügte dem Kläger nicht, sodass er die gerichtliche Durchsetzung versuchte. Sowohl die Vorinstanzen, als auch das höchste deutsche Arbeitsgericht wiesen die Klage ab.

Für die Hinzuziehung eines Rechtsanwalts gebe es keine gesetzliche Grundlage. Die Pflichten des Arbeitgebers, auf die Interessen des Arbeitnehmers Rücksicht zu nehmen, werden ausreichend dadurch gewahrt, dass dieser sich Kopien anfertigen kann. Wenn diese Möglichkeit besteht, kann der Arbeitnehmer einem möglichen Rechtsbeistand ausreichend Fakten für eine fachliche Einschätzung an die Hand geben.

Autor: Rechtsanwalt Tobias Michael