Arbeitsrecht – Überwachung am PC mittels Keylogger (BAG, Urt. v. 27.7.2017 – 2 AZR 681/16)

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Zu der Überwachung von Beschäftigten am Arbeitsplatz macht § 32 Bundesdatenschutzgesetz besondere Vorgaben. Überwachungsmaßnahmen sind danach immer dann möglich, wenn der begründete Verdacht einer strafbaren Handlung oder anderen schweren Verfehlung zulasten des Arbeitgebers besteht und es kein milderes Mittel gibt, um den Sachverhalt aufzuklären.

Im Zusammenhang mit Videoüberwachung hatte das Bundesarbeitsgericht (BAG) bereits mehrfach zu entscheiden gehabt.so wurde etwa einer zu Unrecht observierten Arbeitnehmerin ein Schadensersatz wegen der Verletzung ihres Persönlichkeitsrechts zugesprochen (BAG, Urt. v. 19.2.2015 – 8 AZR 1007/13). In der Entscheidung des BAG, Urt.  20.10.2016 – 2 AZR 395/15 äußerte das höchste deutsche Arbeitsgericht Zweifel an der Verwertbarkeit von Videoaufnahmen, wenn er nicht klar sei, dass alle anderen, milderen Mittel, ausgeschöpft worden seien. Zuletzt entschied das BAG, dass eine verdekcte Videoüberwachung am Arbeitsplatz wegen eines konkreten Verdachts des Diebstahls bestimmter Waren die Auswertung des Videomaterials nicht ausschließe, wenn auf dem Video der Diebstahl anderer Waren bemerkt werde (BAG, Urt. v. 22.9.2016 – 2 AZR 848/15).

In einer mit Spannung erwarteten Entscheidung hatte das BAG nunmehr Gelegenheit, in Bezug auf einen PC-Arbeitsplatz Recht zu sprechen (BAG, Urt. v. 27.7.2017 – 2 AZR 681/16). In dem Verfahren war der Kläger bei der Beklagten seit 2011 als „Web-Entwickler“ beschäftigt. Im Jahr 2015 teilte die Beklagte der Belegschaft mit, dass das gesamte Firmennetzwerk von ihr überwacht werde, insbesondere mittels eines sogenannten „Keyloggers“, der Tastatureingaben speicherte. Als die Beklagte nach der Auswertung der erfassten Daten den Kläger zu Privatangelegenheiten während der Arbeitszeit befragte, räumte dieser nur einen Bruchteil des Vorwurfs ein. Die Beklagte kündigte daraufhin dem Kläger.

Der Kläger gewann in den Vorinstanzen und dem BAG. Die durch den Keylogger gewonnenen Daten durften nicht verwendet werden. Erst müsse ein Verdacht da sein, dann dürfe man ermitteln. Das, was der Kläger von sich aus eingeräumt hatte, rechtfertigte lediglich eine Abmahnung.

In der Pressemittielung hierzu heißt es:

Die Informationsgewinnung war nicht nach § 32 Abs. 1 BDSG zulässig. Die Beklagte hatte beim Einsatz der Software gegenüber dem Kläger keinen auf Tatsachen beruhenden Verdacht einer Straftat oder einer anderen schwerwiegenden Pflichtverletzung. Die von ihr „ins Blaue hinein“ veranlasste Maßnahme war daher unverhältnismäßig. Hinsichtlich der vom Kläger eingeräumten Privatnutzung hat das Landesarbeitsgericht ohne Rechtsfehler angenommen, diese rechtfertige die Kündigungen mangels vorheriger Abmahnung nicht.

Autor: Rechtsanwalt Tobias Michael

Arbeitsrecht – Arzttermin zur Arbeitszeit (BAG, Urt. v. 29.02.1984 – 5 AZR 92/82)

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Im Arbeitsverhältnis gilt bekanntermaßen der Grundsatz: ohne Arbeit kein Geld. Hiervon macht § 616 BGB eine Ausnahme für den Fall einer vorübergehenden Verhinderung. Danach bleibt der Anspruch auf den Lohn bestehen, wenn „für eine verhältnismäßig nicht erhebliche Zeit“ der Arbeitnehmer ohne sein Verschulden an der Dienstleistung verhindert war.

In § 616 BGB heißt es konkret:

Der zur Dienstleistung Verpflichtete wird des Anspruchs auf die Vergütung nicht dadurch verlustig, dass er für eine verhältnismäßig nicht erhebliche Zeit durch einen in seiner Person liegenden Grund ohne sein Verschulden an der Dienstleistung verhindert wird. Er muss sich jedoch den Betrag anrechnen lassen, welcher ihm für die Zeit der Verhinderung aus einer auf Grund gesetzlicher Verpflichtung bestehenden Kranken- oder Unfallversicherung zukommt.

In diesem Zusammenhang stellt sich beispielsweise die Frage, wie es sich mit dem Lohn bei Arztbesuchen des Arbeitnehmers verhält. Nicht immer stehen genug Termine außerhalb der Arbeitszeit zur Verfügung oder die Termine sind, wie etwa zum Röntgen oder zur Blutabnahme im nüchternen Zustand, medizinisch festgelegt.

Grundsätzlich ist nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts der Arbeitnehmer gehalten, möglichst einen Arztbesuch außerhalb der Arbeitszeit zu wählen. Wird dem Arbeitnehmer ein solcher Termin aber nicht angeboten, so ist die Wahrnehmung des Termins während der Arbeitszeit notwendig und wirkt sich auf die Vergütung nicht aus (BAG, Urt. v. 29.02.1984 – 5 AZR 92/82).

In der Entscheidung des BAG v. 29.2.1984 heißt es u.a.:

Nach § 616 Abs. 1 Satz 1 BGB entfällt eine Verpflichtung zur Arbeitsleistung, wenn dem Arbeitnehmer die Leistung unzumutbar ist (vgl. BAG 9, 179, 182 = AP Nr. 23 zu § 616 BGB, zu 2 b der Gründe). Das kann auch bei einem Arztbesuch der Fall sein, wenn der Arbeitnehmer von einem Arzt zu einer Untersuchung oder Behandlung einbestellt wird und der Arzt auf terminliche Wünsche des Arbeitnehmers keine Rücksicht nehmen will oder kann. In diesen Fällen ist der Arbeitnehmer für eine verhältnismäßig nicht erhebliche Zeit durch einen in seiner Person liegenden Grund ohne sein Verschulden an der Dienstleistung verhindert.

Im Sinne dieser Rechtsprechung urteilte das Landesarbeitsgericht Sachsen-Anhalt im Jahr 2010, dass die Formulierung „medizinische Unvermeidbarkeit“ in einem Tarifvertrag auch den Fall erfasst, dass der Arbeitnehmer die Lage des Untersuchungstermins nicht beeinflussen könne (LAG LSA, Urt. v. 23.06.2010 – 5 Sa 340/09).

Autor: Rechtsanwalt Tobias Michael

Arbeitsrecht – Körpergröße als Ausschlussgrund im Polizeidienst (VG Berlin, Urt. v. 01.06.2017 – VG 5 K 219.16)

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Die einzelnen Bundesländer sehen Mindestvorgaben für die Eignung zum Polizeivollzugsdienst vor. Ein Kriterium ist hierbei auch die Körpergröße. In einem Verfahren vor dem Verwaltungsgericht Berlin stand im Streit, ob die Vorgaben des Landes, wonach weibliche Bewerberinnen mindestens 1,60m und männliche Bewerber mindestens 1,65m groß sein müssten, zu beanstanden sind (VG Berlin, Urt. v. 01.06.2017 – VG 5 K 219.16).

Die Klägerin war 1997 geboren, 1,54m groß und bewarb sich um die Einstellung in den gehobenen Dienst der Kriminalpolizei des Landes Berlin. Der Polizeipräsident lehnte die Bewerberin wegen ihrer Körpergröße ab. Hiergegen klagte die Bewerberin mit dem Argument, dass sie keine gesundheitlichen Einschränkungen habe und die Anforderung an die Körpergröße eine mittelbare Diskriminierung sei.

Das Verwaltungsgericht wies die Klage ab. Es sei Sache des Dienstherrn, die Kriterien für eine Einstellung zu bestimmen, wobei ihm ein weiter Einschätzungsspielraum zukomme. Wenn der Dienstherr die Körpergröße für die Durchsetzungsfähigkeit als wesentliche erachte, dann sei das keine sachwidrige geschlechtsbezogene Benachteiligung.

Die Entscheidung des VG Berlin ist noch nicht rechtskräftig. In Nordrhein-Westfalen hatten die Verwaltungsgerichte genau anders entschieden. So entscheid etwa das VG Aachen, dass eine Bewerberin zugelassen werden musste, die nicht die vorgesehene Körpergröße von 1,63 m erreichte (VG Aachen, Beschl.v. 31.01.2017 – 1 L 6/17). Ähnlich auch das Verwaltungsgericht Gelsenkirchen, welches für männliche Polizisten die Vorgabe für die Körpergröße von 1,68 m für unzulässig hält. Zwar könnten  insoweit Vorgaben gemacht werden, jedoch müssten die Vorgaben hierzu sich auch immer darauf hin überprüfen lassen, inwieweit eine bestimmte Körpergröße tatsächlich mit Einschränkungen für den Dienst verbunden sei (VG Gelsenkirchen, Urt.v. 14.03.2016 – 1 K 3788/14).

Auch diese Verfahren sind noch nicht rechtskräftig. Am Ende wird wohl das Bundesverwaltungsgericht das letzte Wort haben.

Autor: Rechtsanwalt Tobias Michael

Arbeitsrecht – Arbeitsverweigerung oder doch unbillige Arbeitsanweisung (BAG, Urt. v. 22.02.2012 – 5 AZR 249/11)

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Die Rechte und Pflichten von Arbeitgeber und Arbeitnehmer sind in Arbeitsverträgen, Betriebsvereinbarungen und Tarifverträgen festgehalten. Welche Aufgaben dabei der Arbeitnehmer konkret erledigen muss, ist aber meist nur schlagwortartig geregelt. Häufig findet sich der Passus „…verpflichtet, alle mit der Tätigkeit als… zusammenhängenden Aufgaben zu erledigen“.  Letztendlich gewährt § 106 Gewerbeordnung dem Arbeitgeber das Recht, nach billigem Ermessen Ort und Zeit der Arbeitsleistung näher zu bestimmen.

Ordnet der Arbeitgeber im Rahmen seiner Weisungsbefugnis allerdings etwas an, was der Arbeitnehmer für unbillig hält, stellt sich die Frage, ob er diese Weisung dennoch befolgen muss. Denn: weigert sich der Arbeitnehmer, drohen Kürzung des Lohns, Abmahnung und sogar Kündigung. Nach der bisherigen Rechtsprechung des 5. Senats des Bundesarbeitsgerichts war der Arbeitnehmer verpflichtet, auch eine unbillige Anweisung so lange zu befolgen, bis über deren Wirksamkeit rechtskräftig entschieden wurde (BAG, Urt. v. 22.02.2012 – 5 AZR 249/11). Von dieser, stark kritisierten, Rechtsprechung möchte nun der 10. Senat des BAG abweichen.

In dem Fall, der dem 10. Senat vorliegt, sollte der Kläger für eine bestimmte Zeit am Standort Berlin des Arbeitgebers arbeiten. Der Kläger, bislang am Standort Dortmund eingesetzt, hielt diese Anweisung für unbillig. Da er auch nach Abmahnungen die Arbeit in Berlin nicht aufnahm, kündigte der Arbeitgeber. Die Vorinstanzen gaben dem Arbeitnehmer Recht. Nun müssen sich die Senate des BAG darüber einigen, ob einer unbilligen Weisung – vorläufig – Folge geleistet werden muss. Hiervon hängt es dann wiederum ab, ob die Entscheidungen der Vorinstanzen bestätigt werden.

Autor: Rechtsanwalt Tobias Michael

Arbeitsrecht – Lohnerhöhung ohne Tarifbindung durch Bezugnahmeklausel (LAG Düsseldorf, Urt. v. 17.03.2017 – 5 Ca 1364/16)

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Die gegenseitigen Rechte und Pflichten im Arbeitsverhältnis ergeben sich zumeist aus dem Arbeitsvertrag. In einigen Branchen und im öffentlichen Dienst regeln dies dagegen Tarifverträge. Aber auch dann, wenn ein Tarifvertrag nicht gilt, kann man dadurch, dass man im Arbeitsvertrag regelt, dass einige oder alle Bestimmungen eines bestimmten Tarifvertrags gelten sollen, den Tarifvertrag „zur Anwendung bringen“.

Diese sogenannten Bezugnahmeklauseln gibt es in verschiedensten Formulierungen. Zum Teil wird auf einen ganz bestimmten Tarifvertrag Bezug genommen, häufig aber auf den Tarifvertrag einer bestimmten Branche „in seiner jeweils geltenden Fassung“. Der Arbeitnehmer hat dadurch einen Anspruch auch auf künftige Tariflohnerhöhungen.

Zu Streitigkeiten über die Reichweite einer solchen Bezugnahmeklausel kommt es häufig dann, wenn zum Beispiel der Betrieb oder ein Betriebsteil von einem neuen Arbeitgeber übernommen wird und dieser nicht an einen Tarifvertrag gebunden ist. In einem kürzlich entschiedenen Fall hatte das Landesarbeitsgericht Düsseldorf eine Bezugnahmeklausel zu bewerten, die den Zusatz „…gelten Tarifverträge…soweit sie für den Arbeitgeber verbindlich sind“ (LAG Düsseldorf, Urt. v. 17.03.2017 – 5 Ca 1364/16). Der dort verklagte Arbeitgeber hatte einen Betriebsteil erworben. Allerdings unterlag der Arbeitgeber keinem verbindlichen Tarifvertrag. Damit musste er nach Ansicht der Richter Lohnerhöhungen des Tarifvertrags nach seinem Erwerb auch nicht mehr weitergeben.

Autor: Rechtsanwalt Tobias Michael

Arbeitsrecht – Befristung im gerichtlichen Vergleich (BAG, Urt. v. 21.3.2017 – 7 AZR 369/15)

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Die Befristung von Arbeitsverhältnissen beschäftigt nicht selten die Gerichte und zuletzt auch die Politik. Ohne einen Sachgrund, wie etwa Vertretungsbedarf, kann gemäß § 14 Teilzeit- und Befristungsgesetz (TzBfG) lediglich für die Dauer von maximal 2 Jahren befristet werden. Auch ein gerichtlicher Vergleich kann nach § 14 Abs.1 Nr.8 TzBfG ein Befristungsgrund sein. Allerdings muss nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts der Vorschlag für den gerichtlichen Vergleich vom Gericht selbst kommen und darf nicht von den Parteien dem Gericht übereinstimmend unterbreitet werden.

In einem unlängst ergangenen Urteil bestätigte das BAG diese, dem Wortlaut nicht zu entnehmende, Differenzierung (BAG, Urt. v. 21.3.2017 – 7 AZR 369/15). In diesem Verfahren hatten die Parteien sich in einem Vergleich vor dem Arbeitsgericht Magdeburg darauf verständigt, dass die Klägerin noch bis Ende 2012 befristet beschäftigt bleibt. Gegen diese Befristung – an sich ja möglich nach dem TzBfG – klagte die Arbeitnehmerin. Zunächst mit Erfolg, weil eben nicht das Gericht den Vergleich vorgeschlagen hatte.

Der beklagte Arbeitgeber berief sich auch darauf, dass es treuwidrig sei, wenn die Klägerin erst einen solchen Vergleich mittrage und sich dann auf die Unwirksamkeit der Befristung berufe. Das BAG ließ diesen Einwand allerdings nicht gelten.

Aufklären muss die Vorinstanz aber noch, ob nicht noch der weitere Grund des Vertretungsbedarfs bestand. Denn dann hätte ein weiterer Befristungsgrund vorgelegen und das Arbeitsverhältnis hätte zum 31.12.2012 geendet. Insgesamt wäre der Sieg für die Klägerin in diesem Falle nur von kurzer Dauer.

Autor: Rechtsanwalt Tobias Michael

Arbeitsrecht/ Beamtenrecht – Ohne Persönlichkietseignung kein Polizeidienst (VG Berlin, Beschl. v. 05.05.2017 – Az. 26 L 151.17 und 26 L 331.17)

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Bei der Bewerbung um den Traumjob kann es durchaus passieren, dass einen die Vergangenheit einholt. Bereits kleinere Jugendsünden, wie etwa Tattoos, können etwa im Polizeidienst dazu führen, dass es zumindest Probleme bei der Einstellung gibt. Und wer möchte schon gern noch vor dem ersten Arbeitstag seinen Arbeitgeber bzw. Dienstherrn verklagt haben.

Vor kurzem hatte das Verwaltungsgericht Berlin in zwei Eilverfahren zu entscheiden, ob betrunken Fahrrad fahren und das Werfen von Böllern auf eine unzureichende persönliche Eignung schließen lassen (VG Berlin, Beschl. v. 05.05.2017 – Az. 26 L 151.17 und 26 L 331.17). In beiden Verfahren hatten sich die Antragsteller für den gehobenen Dienst der Polizei beworben. In dem einen Verfahren war gegen den, bei der Tat 22 jährigen, ein Strafverfahren wegen Trunkenheit im Verkehr geführt worden, da er mit mehr als 2,25 Promille Fahrrad gefahren war. In dem anderen Verfahren hatte der bei der Tat fast 21 Jahre alte Antragsteller von dem Balkon seiner Wohnung aus drei, in Deutschland nicht zugelassene, Feuerwerkskörper in Richtung eines besuchten Kinderspielplatzes herabgeworfen.

In beiden Verfahren wurden die Bewerber abgelehnt. Das Gericht bestätigte dies. Zur Ablehnung der Eignung genügten bereits berechtigte Zweifel des Dienstherrn daran, dass der Bewerber die für die Ernennung zum Beamten notwendige charakterliche Eignung besitze. Das gelte auch noch vier Jahre nach der Tat.

Autor: Rechtsanwalt Tobias Michael

Arbeitsrecht – Kündigung wegen privater Internetnutzung (BAG, Az. 2 AZR 198/16)

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Die private Internetnutzung während der Arbeitszeit führt oftmals zu Auseinandersetzungen zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer. Ist hierzu gar nichts geregelt, entfacht sich der Streit meist dann, wenn die private Nutzung erst geduldet wurde und plötzlich einschränkende Vorgaben gemacht werden. Aber auch dann, wenn die private Nutzung durch Arbeitsvertrag oder Betriebsvereinbarung geregelt ist, kann es Konflikte geben.

Kürzlich einigten sich Arbeitgeber und Arbeitnehmer vor dem Bundesarbeitsgericht (BAG, Az. 2 AZR 198/16) im Rahmen eines Rechtsstreits, den die Vorinstanzen einheitlich entschieden hatten. In der Sache ging es um die Kündigung eines Mitarbeiters, der die grundsätzlich gestattete private Nutzung des Internets etwas zu ausgiebig in Anspruch genommen hatte.

Die Vorinstanz, das Landesarbeitsgericht Berlin – Brandenburg, war davon ausgegangen, dass der Kläger innerhalb von zwei Monaten insgesamt mindestens drei komplette Arbeitstage damit verbracht hatte, privat Internetseiten zu besuchen. Wegen des damit verbundenen Arbeitszeitbetrugs wurde die Kündigung als berechtigt angesehen. Der gekündigte Kläger hatte sich im Prozess auch damit verteidigt, dass der Arbeitgeber seinen Computer nicht ohne ihn hätte auswerten dürfen. Das sahen die Vorinstanzen anders und billigten dem Arbeitgeber ein berechtigtes Interesse zu, diese Daten auszuwerten. Nunmehr hätte das BAG entscheiden müssen. Dem kamen Kläger und Beklagter durch ihre Einigung zuvor.

Damit ist leider wieder eine Möglichkeit „vertan“ worden, etwas mehr Licht in das Dunkel der Frage der Verwertbarkeit derart erlangter Beweise zu bringen.

Autor: Rechtsanwalt Tobias Michael

 

Arbeitsrecht – Instanzen und Nichtzulassungsbeschwerde (BAG, Beschluss vom 13.4.2017, 7 AZN 732/16 (A))

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Das arbeitsgerichtliche Verfahren wird zwar häufig dadurch beendet, dass ein Vergleich geschlossen wird. Finden die Beteiligten allerdings keine Basis für eine Einigung, kann sich der Rechtsstreit auch über mehrere Instanzen erstrecken.

Ausgangsinstanz ist bei arbeitsgerichtlichen Streitigkeiten immer das Arbeitsgericht. Gegen Urteile des Arbeitsgerichts kann unter anderem dann eine Berufung zum Landesarbeitsgericht eingelegt werden, wenn das Arbeitsgericht diese ausdrücklich zulässt, der Beschwerdewert 600 € übersteigt und wenn um das Nichtbestehen oder die Kündigung eines Arbeitsverhältnisses gestritten wird.

Gegen das Endurteil eines Landesarbeitsgerichts findet wiederum die Revision an das Bundesarbeitsgericht statt, wenn das Landesarbeitsgericht diese aus den gesetzlich vorgesehenen Gründen, etwa wegen der grundsätzlichen Bedeutung einer Rechtsfrage über den Einzelfall hinaus, zugelassen hat. Passiert dies nicht, ist noch die Beschwerde zum Bundesarbeitsgericht mit der Begründung möglich, dass dieses die Revision zu Unrecht nicht zugelassen hat; sogenannte Nichtzulassungsbeschwerde.

Vor kurzem hatte das Bundesarbeitsgericht entschieden, dass auch der Insolvenzverwalter als Rechtsnachfolger eines verstorbenen Klägers im Rahmen der Nichtzulassungsbeschwerde das Verfahren verzögert, wenn er auf Aufforderungen des anderen Verfahrensbeteiligten nicht schnell genug reagiert (BAG, Beschluss vom 13.4.2017, 7 AZN 732/16 (A)).

Gegen die Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts wäre dann noch die Verfassungsbeschwerde vor dem Bundesverfassungsgericht möglich, wenn durch die Entscheidung Grundrechte verletzt worden sein könnten.

Autor: Rechtsanwalt Tobias Michael

Arbeitsrecht – Pflicht des Arbeitgebers gegen Betriebsrat zu klagen? (BAG, Urt. v. 21.02.2017 – 1 AZR 367/15)

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Will der Arbeitgeber jemand neuen einstellen, neu eingruppieren oder etwa versetzen, ist dies zunächst allein seine Entscheidung. Besteht allerdings ein Betriebsrat, ist dieser vor einer solchen Maßnahme gemäß § 99 Betriebsverfassungsgesetz (BetrVG) zu beteiligen, wenn in der Regel mehr als 20 Arbeitnehmer beschäftigt sind.

Verweigert der Betriebsrat seine Zustimmung aus den gesetzlich vorgesehenen Gründen, müsste der Arbeitgeber vor Gericht darauf klagen, dass das Gericht anstatt des Betriebsrats die Maßnahme des Arbeitgebers billigt, sogenannte Zustimmungsersetzung. Auch insoweit steht es dem Arbeitgeber grundsätzlich frei, diesen Rechtsstreit mit dem Betriebsrat zu führen oder hiervon abzusehen.

Vor kurzem hatte das Bundesarbeitsgericht darüber zu entscheiden, ob ein Arbeitgeber aufgrund eines bestehenden Arbeitsvertrages nicht sogar die Pflicht hat, gegen eine Ablehnung des Betriebsrats das gerichtliche Verfahren auf Zustimmungsersetzung durchzuführen (BAG, Urt. v. 21.02.2017 – 1 AZR 367/15). In dem Verfahren hatte der Betriebsrat die Zustimmung zu einer Versetzung verweigert. Der Arbeitnehmer begehrte die gerichtliche Verpflichtung des Arbeitgebers, das gerichtliche Verfahren auf Zustimmungsersetzung gegen den Betriebsrat durchzuführen. Das BAG wies die Klage ab. Die Rücksichtnahmepflicht des Arbeitgebers gegenüber dem Arbeitnehmer gehe nicht so weit, dass sein eigenes schutzwürdiges Interesse an der Vermeidung einer gerichtlichen Auseinandersetzung dahinter zurücktrete.

Autor: Rechtsanwalt Tobias Michael